内容提要：本文的通过分析医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质及医疗侵权损害赔偿的责任构成，明确受害人在违约责任与侵权责任竞合时有选择权。《民法通则》及相关的司法解释与《处理条例》中有关损害赔偿的法律适用比较分析，明确医疗侵权民事赔偿原则。介绍医疗侵权损害赔偿司法鉴定体制，强调医疗事故构成与否不是医疗机构承担医疗侵权责任的先决条件，鉴定委员会作出的医疗事故的鉴定结论属“鉴定结论”这种证据。

　　关键词： 医疗事故 司法鉴定 损伤参与度

　　引言

　　医疗纠纷引发的人身损害赔偿被公认为侵权损害赔偿中的难点。妥善解决医疗纠纷，有利于切实保护医患双方的合法权益，促进医疗科学技术发展。本文拟以侵权行为法为理论基础，尝试解答审判实务中所遇到的几个问题。

　　一、医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质及其责任构成的要件

　　患者到医疗机构求医，以解决健康上的烦恼和痛苦，属于要约方;医疗机构运用医学原理和技术方法，按照医疗常规向患者提供具体医疗处置方式和服务，帮助患者实现目的，属于承诺方。通过医患双方默示的行为形式，双方形成了医疗服务合同法律关系，它符合订立合同要约与承诺的过程。

　　医疗侵权损害赔偿是指医疗机构及其工作人员在履行合同过程中，未尽到一个勤勉谨慎的同业者应尽的注意义务，以致发生了患者非医疗必需的损害后果，未能达到合同约定(明示或习惯性的)目标，它在违约的同时也侵犯了患者的生命健康权，归结为一种侵权行为。根据我国《合同法》第122条的规定，因一方当事人的违约行为，侵害了对方的人身、财产权益的，受损害的一方有权选择，要求对方承担违约责任或侵权责任。医疗侵权的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，大半请求依据侵权行为责任处理。

　　医疗侵权损害赔偿之诉，与一般的民事侵权责任相类似，又有自身的特点。

　　1、医疗侵权行为主体是医疗机构与医务人员。非法行医给患者造成人身损害，触犯刑律，依法追究刑事责任，同时也应承担民事责任。因非法行医的行为人不具备订立医疗合同的民事主体资格，这种民事责任性质，不应理解为违约责任，而应理解为侵权责任，可依照侵权行为法的有关规定承担相应的民事赔偿责任。

　　2、医疗侵权行为的归责原则是过错原则。考虑到举证的难易，同时也考虑因过错的医疗行为而遭受侵害的患者能获得更多的赔偿机会，提供医疗服务的医疗机构的医务人员的行为是否存在过失、医疗行为是否符合医疗常规、是否符合专业的标准，应由医疗机构负举证责任。

　　3、有损害事实的发生。过错的医疗行为已造成患者人身损害，如致死、致残或给患者造成不必要机体组织损伤等。

　　4、医疗过失行为与患者所受的损伤后果有因果关系。因医疗行为本身具有损害性特点，病员本身既存的病理性改变对损害后果的发生可能也有一定的作用，患者现存的损害后果往往是多种原因共同作用的结果，即所谓的多因一果。在分析过错的医疗行为与既存疾病在损害后果的作用力时，不能忽视患者原有疾病对损害后果作用力。多因一果的损害赔偿之诉，在判断原因事实与损害事实之间的关系时，日本法医学家渡边富雄与其他学者所采用损伤参与度，值得我们借鉴。所谓的损伤参与度是指损伤、既存疾病与现存后果之间的因果关系，采用定量比例制的方法来判断、确定责任的划分与承担。

　　下面简单介绍我国和欧美等国的学者都采用的五等级分类标准。第一等级，损伤(医疗过失行为)参与度为100%，即损伤行为直接导致损害后果的发生，患者原有的自身疾病与损害后果无任何因果关系。第二等级，损害后果是患者原有的疾病与损伤行为共同作用的结果，而且损伤是后果发生的主要原因，损伤参与度为75%.损伤行为使损害后果易于发生或加重损害后果。原有疾病不易自发急性恶化或随时发作，但因损伤行为的介入，致使损害后果易于或提前发生。第三等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，二者的作用程度相同，损伤参与度为50%.损伤行为与原有疾病共同协作致使损害后果的发生，单独的原因事实均不能使损害后果发生。第四等级，损害后果是损伤行为与原有疾病共同作用的结果，但患者自身的疾病是主要原因事实，损伤行为次要的原因事实。损伤参与度为25%.患者自身疾病的程度严重，具有高度或随时潜在性疾病的发作的可能性，损伤行为相对一般健康人而言，不会造成明显的损害后果，而对患者而言，却加速损害后果的发生，或使损害后果明显化、公开化。第五等级，损害后果完全是患难者自身疾病所致，与损伤行为无任何因果关系。患者自身疾病是损害的后果发生的直接原因、根本原因，损害与损伤行为无直接的因果关系。损伤参与度，为确定多因一果或混合过错的民事责任分担提供了理论依据。

　　二、医疗侵权损害赔偿法律适用

　　依据我国《立法法》的规定，《医疗事故处理条例》作为行政法规，它无权规定人民法院对责任的审判工作。同时《医疗事故处理条例》有关医疗事故损害赔偿规定注重医疗事故的行政处理与监督，属医疗行政部门处理医疗事故的行政程序规范。虽然也规定医疗机构因医疗事故而应承担的相应的民事损害赔偿责任，但这种规范不属于民事实体法规范，而属行政法律规范。根据《医疗事故处理条例》相关规定，构成医疗事故的，医疗机构承担赔偿责任;不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。它将医疗纠纷简单地框定为医疗事故，对未构成医疗事故的医疗差错、非医疗过失的医疗意外排除在医疗赔偿范围之外，这显然有悖于民法的公平 、公正基本原则。基于上述原因，最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的司法解释中对医疗侵权引起的损害赔偿的法律适用作出了具体的规定，明确《医疗事故处理条例》施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，“参照”《医疗事故处理条例》所规定的赔偿原则、赔偿范围、计算方式，确定赔偿责任。医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。

　　三、医疗侵权民事赔偿的基本原则

　　1、保护患者的合法权益同时注重保护医疗科技的发展。确定医疗损害赔偿，其出发点是要充分保护患者的合法权益，经济赔偿一方面弥补患者所受的损害，另一方面也促进医疗机构提高医疗技术水平。