[内容摘要]

　　人与人之间就债务偿还问题答成的新协议是代物清偿协议还是属于债的更新，在债务人不履行新协议时是按原协议起诉还是依据新协议起诉，这在法律实务中是常遇到的问题。本文就代物清偿的法律概念、构成要件及与债的更新之区别作了相应探讨。

　　[关键词]

　　债的履行 代物清偿 代物清偿协议 债的更新

　　[问题的提出]

　　2001年至2002年3月期间，原告石某向被告张某供应供应焦碳、生铁等原料。2003年3月15日经双方结算，被告向原告出具11575元欠条一张。原告经多次催要遭被告拒绝后，于2004年1月7日向法院提起诉讼，要求依法判令被告履行付款义务。原告起诉后的2月16日，被告主动与原告协商并达成协议一份，载明：“经双方友好协商，张某同意将规格1.5匹空调机3台、11KW鼓风机1台、生铁100KG和陶土3.5T抵扣欠石某材料款壹万壹仟伍佰柒拾伍元整，￥11575元，双方货款两清”。2月17日，原告石某向法院申请撤诉。3月初，原告雇请他人车辆往被告处要求其履行协议，在清点货物过程中，双方发生争执致原告拖货未果。2004年8月16日，原告以原欠条为依据，再次诉诸法院，要求判令被告给付11575元欠款。诉讼中，被告张某坚持仍以空调等物品抵款，原告石某则要求以货币履行(物品已贬值)。

　　[主要观点]

　　本案在法院审理过程中主要有两种观点：一种观点认为，双方当事人之间继欠条之后又达成一份以货抵款协议，致使双方之间的法律关系性质发生变化，从原来的基于欠条的债权债务法律关系转化为以货抵款协议的新的合同法律关系。原告石某以原欠条起诉，其请求不能成立;原告应以后一协议向对方追偿合同之债。

　　另一种观点认为，原、被告达成的是一份代物清偿协议，代物清偿协议成立时，原债务并不消灭。代物清偿协议生效履行的关键在于有受领权的人现实地受领给付物。未发生现实受领给付的代物清偿协议，不能发生约定的效力和法律后果。故原告有权以原欠条为依据，提起给付之诉，以求自身权益的充分保护。

　　[作者的观点]

　　笔者认为，处理本案的关键在于对2月16日协议性质的正确认识，该协议是代物清偿还是属于债的更新。在现实经济生活中，债权人与债务人协商以物品或劳务抵还金钱债务较为常见，最典型的如上例之情形。由于我国法律未规定债的代物清偿制度，法学理论著作亦鲜有论及，司法实践中对债的代物清偿之要件、效力等基本内容缺乏正确的把握，常把代物清偿认定为债的更新,导致对同类案件的处理大相径庭，从而有损法律适用的安定性和人民法院司法权威性。本文拟对相关问题作一简要探讨，以期抛砖引玉。

　　一、代物清偿的涵义与特征

　　(一)、代物清偿的涵义

　　代物清偿，亦称债的代物给付，为清偿债务的方法之一，是指以他种给付代替原定给付的清偿，也即债权人同意债务人以负担新的债务作为履行原来债务的方法，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。

　　(二)、代物清偿的特征

　　1、代物清偿为合同

　　代物清偿是债务人为清偿原债务而对债权人负担新债务，仍以当事人双方之意思表示一致为基础,故性质上为仍为合同。代物清偿合同通常由债权人与债务人订立，但是既然法律允许第三人清偿债务，代物清偿合同亦不妨由第三人与债权人订立。 代物清偿虽为合同，但并非当事人双方变更(更改)了前合同的内容，它只是履行方法(或标的)的变更，比如前合同履行标的是货币，后合同以房产代替，又如以劳务代替。代物清偿既为合同，则其签订、履行自应受合同法的规范，如：当事人必须有行为能力，意思表示必须真实，内容必须合法，等等。

　　2、代物清偿成立时原债务并不消灭

　　代物清偿合同成立时，债务人即负有履行新债务之义务，但对债权人而言，其原债权并未因代物给付合同的成立而归于消灭，债务人负担新债务乃是作为履行原债务的一种方式，新债务与原债务基于同一目的同时并存，只不过在履行期内债权人只能就新债务请求履行，新债务获满足后，原债务同步消灭。当然，根据合同自由原则，当事人亦不妨约定，代物清偿合同成立时，原债务即归于消灭，此种约定亦为有效，但此时即成立债法上的另一制度——债的更新，非属代物清偿。

　　二、代物清偿的构成要件

　　(一)必须有原债务存在

　　代物清偿系以清偿原债务为目的而负担新债务。因而代物清偿是有因行为，故应有原债务存在，代物清偿合同才能有效成立。倘若原债务不存在或无效或被撤销时，则为代物清偿合同之成立原因不存在或不合法，新债务自然不能成立。此种情况下，如果债务人已履行了新债务，可依不当得利之规定，请求债权人予以返还。

　　(二)必须以他种给付代替原定给付

　　代物清偿的“物”即履行的标的或在种类上或在性质上须不同于原定给付的标的。债的履行标的有财产、劳务与权利三种，原定以财产交付，现以劳务代替，此乃履行标的性质不同，原定以房屋交付，现以汽车交付，此乃履行标的种类不同。代物清偿只是履行标的或方式的改变。允许债务人以他种给付替代原定给付，是对债务人履行不能作出救济，这也并不损害债权人的任何利益。原定给付与替代给付在价值上一般需要相等，但如果在双方同意的情况下，也允许有部分差额。

　　(三)、必须有当事人双方关于代物清偿的合意

　　代物清偿既为合同行为，故须债权人与债务人之间有负担新债务以清偿旧债务之意思表示，要经过当事人双方要约和承诺。代物清偿协议是双方合意的产物，该协议自双方达成合意时成立。当然，债务既然可以由第三人清偿，自然也可以由第三人与债权人订立代物清偿合同 。如第三人与债权人订立合同，自愿承担原债务人的债务，但其新债务与原债务的主要内容相同时，则仅成立债务的转移，只有第三人承担的新债务与原债务履行标的相异时，才成立代物清偿。

　　(四)必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付

　　仅有双方当事人答成合意，代物清偿协议成立，但并不生效，不产生合同上的权利义务关系，如同借用合同、保管合同一样，代物清偿协议在合同理论上属于实践性合同，必须有当事人一方实际交付标的物的行为，才能产生法律上的效果。