甲和乙合伙购买货车一部，雇佣丙为司机。某日，丙在运输途中发生单方交通事故，造成车辆损失及丙和丁(也是甲与乙雇佣的人员)的人身损害。经交警部门认定，丙负事故的全部责任，丁没有责任。丙治疗终结后，向甲和乙索要治疗及相关费用。甲和乙认为，丙的人身损害完全是由自己造成的，责任应当自负。拒绝支付丙任何费用。

　　?争议?

　　甲和乙的抗辩理由是否正确，有不同的观点。一种观点认为，甲和乙与丙之间系雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。即雇主对雇员工伤承担的是无过错责任。也就是说，不论雇主是否有过错，均应当对雇员的工伤承担赔偿责任。尽管丙有过错，但甲和乙承担责任的无过错与丙的过错间不能适用过失相抵。因此，甲和乙的抗辩理由不成立，应当全额支付丙的治疗及其他费用。另一种观点认为，甲和乙的抗辩理由部分成立，部分不成立。部分成立是丙的损害完全是由自己造成的，其有重大过失，因此，对丙治疗及其他费用，应由丙承担一部分，另一部分则由甲和乙承担。部分不成立则是指，甲和乙拒绝支付丙任何费用不成立。理由是：《人身损害赔偿解释》第二条规定的过失相抵，不仅适用于以过错责任为归责原则的一般侵权行为领域，而且适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域，如雇佣关系。因此，雇主无过错责任与雇员的过错责任之间可以适用过失相抵。与适用过错责任适用过失相抵不同的是，无过错责任适用过失相抵时，只有受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，而不能免除责任。本案中，丙有重大过失，可以减轻甲和乙的赔偿责任，但不能免除责任。

　　?评析?

　　笔者同意第二种观点。但围绕本案，仍有几个问题需要说明。其一，本案的法律适用问题。我国合同法分则没有规定雇佣合同，本案能否适用合同法，当属解释论的问题。但《人身损害赔偿解释》明确规定，雇员在履行雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错的侵权责任，而不是合同责任。因此，本案甲和乙与丙之间的关系适用《人身损害赔偿解释》没有问题。

　　其二，关于过失相抵的规定。通说认为，民法通则第一百三十一条是过失相抵的规定。但在《人身损害赔偿解释》没有施行前，过失相抵的适用范围仅限于以过错责任为归责原则的一般侵权行为领域，对能否适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域，在理论和实务上存在争议。《人身损害赔偿解释》第二条第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条第一次明确规定了赔偿义务人承担无过错责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。即赔偿义务人的无过错责任与受害人的过错责任可以适用过失相抵。在本案中，甲与乙无过错责任与丙的过错责任适用过失相抵没有问题。

　　其三，关于重大过失的认定。对过失认定采取义务违反的客观标准，在司法实践中已是不争的事实。对重大过失的认定，则是法官自由裁量权发挥作用的领域。笔者认为，在本案中，如果丙不能证明其负交通事故全部责任中有甲和乙的作用，如货车故障、超载等，那么，丙有重大过失则可以认定。因此，应减轻甲和乙的赔偿责任，对减轻的责任部分由丙自负。