关键词: 物权变动模式/立法选择/物权意思主义

　　内容提要: 物权变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识我国现行立法背景下的物权变动模式，对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合我国国情的物权变动模式，有着重要的意义。 本文从对物权概念和特征的重新认识入手，通过对世界各国物权变动模式的比较研究和对我国现行法上物权变动模式缜密细致的观察和思考，结合我国物权变动的立法和司法现实，对目前学界流行的公示要件主义进行了深刻地批判，提出了我国现行法系采物权意思主义的物权变动模式的观点。 本文认为，物权是指权利人直接支配特定物的权利，物权的本质特征在于支配性。物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭。世界各国存在着意思主义、形式主义和交错主义的物权变动模式，通说认为我国系采债权形式主义的物权变动模式，在公示的效力上采公示要件主义，但通过对现行法的考察可以看出，公示要件主义不符合我国物权变动的立法和司法现实;从我国不动产登记的性质、功能和房产证的作用看，我国不是采登记要件主义;从我国登记制度的现状看，我国不宜采登记要件主义;从我国现行的法律规定看，我国也未采登记要件主义。我国现行法规定的物权变动模式，既非债权意思主义，也非债权形式主义，而是一种特有的模式——物权意思主义。这一模式的主要内容是：(1)物权合意是物权变动的充分必要条件;(2)在当事人无明确的物权合意的情况下，采交付要件主义,即推定交付中具有物权合意，交付是物权变动的充分必要条件，但有证据证明交付不是基于当事人意思的除外;(3)采公示对抗主义:已交付的物权对抗未交付的物权;登记不是物权变动的要件，仅为物权变动的对抗要件，即未有物权合意或交付，即使进行了登记，也不必然导致物权的变动，经登记的物权变动具有对抗第三人的效力;(4)承认包括不动产在内的善意取得制度，通过对抗力规则和善意取得制度来解决交易安全问题。这种模式既具有其自身的价值与合理性，也符合我国物权变动的传统和习惯。我国正在进行的物权立法不宜轻易将其否定。

　　第一章 物权与物权变动的基本理论问题

　　一、物权概念的争议及实质

　　近现代各国民法，关于物权概念，大抵不作定义性规定[①],因此，在物权法的发展过程中,关于物权概念，产生了各种各样的学说。学者所提出的各种定义可归纳为四类。

　　第一类，着重于对物的直接支配性的定义。如梅仲协所著《民法要义》认为，物权者，支配物之权利。李宜琛著《民法总则》第47页：物权者，直接支配物之权利;洪逊欣著《中国民法总则》第53页：物权者，直接支配管领物之权利。浅井清信著《物权法论》第9页：物权，乃对一定之物为直接支配之权利;金山正信著《物权法》第8页：物权，乃以对物直接支配为内容之权利。

　　第二类，着重于直接支配与享受利益的定义。如姚瑞光著《民法物权论》第l页：物权者，直接支配特定物，而享受其利益之权利;舟桥淳一著《物权法》第6页2物权乃直接支配一定之物之权利，或就一定之物，直接享受其利益之权利。

　　第三类，着重直接支配与排他性的定义。如张龙文著《民法物权》第9页：物权者，直接支配其物，而具有排他性之权利;吴明轩著《中国民法》第35l页：物权者，直接管领有体物而具有排他性之财产权;倪江表著《民法物权论》第15页：物权者，系直接管领特定物，而以具有排他性为原则之财产权;曹杰著《民法物权》第7页：物权者，以直接管领有体物而具排他性为原则之财产权。

　　第四类，着重于直接支配、享受利益与排他性的定义。如郑玉波著《民法物权》第11页：物权，乃直接支配其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利。史尚宽著《物权法论》第7页：物权者，直接支配一定之物，而享受利益之排他权利。我妻荣著《物权(二)》第 9页：物权，乃对一定之物，为直接支配而受其利益之排他的权利。田山辉明著《通说物权法》第28页：物权，乃直接支配一定之物并享受其利益的排他的权利。山本进一等编订《物权法》第3页：物权，乃对特定物为直接的与排他的支配以享受一定利益之权利;林良平著《物权法》第6页：物权，谓以直接支配特定物、排他地享受其利益为内容的权利[②]。

　　上述四类关于物权的定义，学者称之为一元论、二元论、三元论。四类定义之所以不同，就在于在“直接支配性、享受利益性和排他性”之间做出取舍。

　　有学者认为，物权应采上述第二类定义，即物权是直接支配物并享受其利益的权利。理由是：(1)关于直接支配性，四类定义都认可这一特性，故无争论。(2)关于排他性。物权法的本质，在规范财产归属秩序，所谓物权，指法律将特定之物归属于特定权利主体之法律地位。某特定物既已归属于特定之权利主体，则该权利主体对该特定物，在法律上自有一定的支配领域。在此支配领域之内，该权利主体得直接支配该特定物，为自由之使用、收益、处分，且任何人非经权利主体之同意，均不得侵入或干涉。换言之，物权系以直接支配特定物为其内容。既言直接支配，当然得排除他人干涉。故此排他性，生自对物之直接支配性。在物权定义中，表明对物为直接支配，即为已足，无须另外表明其具有排他性。况且，法律上凡属于支配权，如人格权、知识产权等，均具有排他性，故不以具有排他性为物权定义之一部，不致发生问题。因此，物权应采上述第二类定义，即物权为直接支配特定物并享受其利益的权利。(3)关于利益性。根据关于权利本质的通说，确认权利由法律上之力与合法利益二要素构成。对物为直接支配，即表明构成物权要素中的法律上之力为直接支配力，所谓排他性为此直接支配力当然具有的性质;所谓享受其利益即表明物权构成要素中的合法利益。上述第三类定义，在表明对物为直接支配之外，复表明具有排他性，似嫌重复，且未表明构成物权之利益要素。第一类定义，确认物权为直接支配物的权利，其未表明构成物权之利益要素，与第三类定义同。通常认为凡权利均包含利益，似乎不表明利益之享受，未尝不可。所应注意的是，虽说在—般情形，权利主体即为利益享受者;但也存在权利主体不享受利益的特殊情形，例如所谓财产管理权。第三类定义的缺点正在于不能使物权与财产管理权相区别，故物权不应采该定义。[③]

　　笔者认为，上述关于排除物权定义中的排他性分析很有道理，但关于物权定义中是否包含利益因素，笔者有不同看法。笔者认为，物权的定义中，只须强调对物的直接支配性足矣。理由是：(1)如前所述,根据关于权利本质的通说,权利由法律上之力与合法利益二要素构成,凡权利均包含利益,而物权是权利的种概念，如果把利益作为物权的一个内容，这与权利概念有些重合，不符合“概念是揭示一事物区别于另一事物的本质特征”的逻辑规则。 (2)并不存在权利主体不享受利益的情形。物权的权利主体直接支配物并可获得利益，但获得利益应该是直接支配物的必然结果，不存在权利主体能支配物而又不获得利益的情形，上文提及的财产管理权，也不是只存在权利而不享受利益，只不过管理人享受的不是财产所有人的利益，而只是基于管理行为而产生的利益，比如，使用人的使用利益、经营人的经营利益等，能够自由自在的管理支配某物本身就是一种利益，并且权利人是否享受利益是权利人自已的感受和意志，外人不好判断，所以，物权的定义中，只须强调对物的直接支配性足矣，物权应定义为“权利主体能够直接支配物的权利”。全国人大于2005年7月10日公布的《物权法(草案)》，第二条即规定，“物权是指权利人直接支配特定物的权利”，笔者认为，这一定义较为合理。