（三）变革了的侵权责任的概念与内涵

    《民法通则》关 于民事责任和侵权责任的规定，改变了民法法系上的侵权责任概念和内涵。这里主要是讲《民法通则》的规定与传统民法上的规定的异同。侵权责任和侵权行为是有联系又有不同的两个概念，侵权责任是指因侵权行为产生的责任，因此，要明确什么是侵权责任，首先稿清楚什么是侵权行为。什么是侵权行为？这是学者一直争论 不休的问题，这里不作详细论述，只将与本文主题有关的问题作简要阐述。首先看看有关立法例。现代侵权行为法根源于罗马法。罗马王政时期将违法行为分为公犯和私犯。私犯是指侵害私人的财产或人身的违法行为。罗马对致人损害行为的制裁方式最早是自由复仇，后来改变为“同态复仇”，再后发展为“赎罪金”制度，私犯上的损害赔偿就是由“赎罪金”演变而来的。“罗马法上的私犯与近现代民法上的侵权行为虽在范围上有所不同，但在性质上并无区别。”[112]《法国民法典》专节规定了侵权行为和准侵权行为，第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自已的过失而致行为发生之人对他人负赔偿的责任。”《德国民法典》专节规定了侵权行为，第823条的标题为“损害赔偿义务”。《德国民法典》采取折中于列举与一般概括原则之间的方式，规定了三个基本侵权类型：1、第823条第1款规定：“因故意或过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。”2、第823条第2款规定：“违反保护他认为目的之法律者，负同样之义务。如依法律之内容，虽无过失亦可能违反法律者，在有过失时始负赔偿损害之义务。”第826条 的标题为“违反善良风俗之故意损害”，具体规定是“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。”《意大利民法典》专章规 定了“不法行为”，与侵权行为没有实质差别，具体规定均为因不法行为造成的损害的赔偿问题。另外，一些国家的民法典将“侵权行为”变为其他概念，例如，1964年的《苏俄民法典》（第40章）和现行的《俄罗斯民法典》（第59章）不用侵权行为、不法行为或侵权之债的概念，而是规定“因损害所发生的债”。《埃塞俄比亚民法典》则称为“因过犯所生责任”，葡萄牙民法典、加拿大的魁北克民法典和我国特别行政区澳门民法典，不用“侵权行为”，而用“民事责任”。

    以上各国民法典关于侵权行为规定的称谓不同，其内容大同小异，没有根本的区别，但在称谓上反映的着重点是有区别的，有的重在行为，有的重在损害赔偿之债，有的重在责任。《民法通则》第6章第3节规定“侵权的民事责任”，第117条第1款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”第3款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”

    关于侵权行为的概念，学者的观点不同，比较典型的有四种学说，即过错行为说、违反法定义务说、责任说和不法侵害他人权益说[113]持 不同学说的学者给侵权行为下定义就反映了其强调的重点不同，其共同点是都指向损害赔偿。分歧较大的问题是，在侵权行为概念中是否显示“过错”（故意或过 失）。我国台湾学者中有代表性的概念是：“侵权行为，指因不法侵害他人权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[114]此定义有两个特点，一是没有指明“过错”一词，解释上应认为其内涵包括了过错责任和无过错责任。二是用“权益”，而不用“权利”的概念，其含义包括侵害了尚未形成权利的利益（法益），也构成侵权。这两个特点反映了侵权行为法的发展。

    《民法通则》颁布后，我国学者对侵权行为的概念有不同的解释。有说：“侵权行为是由于过错侵害害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定对受害人承担民事责任的其他致害行为。”[115]这个概念显然是根据《民法通则》第106条界定的。有说：“侵权行为，是指行为人由于过错，或者法律特别规定的场合不问过错，违法法律规定的义务，以作为或不作为方式，侵害他人人身权益或者财产权益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[116]后一定义和前一定义没有本质的不同。其主要区别是用“承担损害赔等法律后果”，比“承担民事责任”具体些。其中一个“等”字说明侵权行为的后果主要是损害赔偿，但不限于损害赔偿。有说：“侵权行为，是指侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。”[117]这个定义和前两个定义没有本质的区别，特点是比较简练。从上述三个定义可以看出，其共同点与传统民法上侵权行为为的概念主要的不同，在于不是将侵权行为限于负损害赔偿责任的行为。

    什么是侵权责 任？传统民法学上通常只讲侵权行为的概念，不大讲侵权责任的概念，有的学者在讲侵权行为时顺便提到有关侵权责任的问题。例如因侵权行为而生的损害赔偿责任，数人不法侵害他人，应连带负损害赔偿之责等。民事立法上明文规定侵权责任，并建立了侵权责任制度的是我国的《民法通则》。《民法通则》颁布后，在民法 教科书中，有的直接讲侵权的民事责任或侵权责任，有的既讲侵权行为，又讲侵权责任。学者对侵权责任的概念有不同的描述。有说：“侵权的民事责任是侵权行为 的法律后果。”[118]有说侵权的民事责任是“民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。”[119]

    从《民法通则》 的规定和学者根据《民法通则》对侵权行为和侵权责任所下的定义可以看出，已经改变了民法法系上侵权行为的传统概念，这样的改变在立法上可谓独此一家，这样的改变不是和民法应当“与世界立法接轨”的趋势背道而驰吗？不是。与世界立法接轨目的是为了便于和各国交往，促进世界进步，并不是要求各国法律的体系和内容必须一致。例如，最需要与世界接轨的是反映市场经济要求的合同法，由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，它虽然不是一个国际性公约，但是各国 的合同法如果符合该通则，甚至以该通则为合同法的范本，就便于各国之间的商事往来。但是，该通则不可能完全替代各国的合同法，至于各国的合同法是作为单行法，还是作为民法典债编的组成部分，是规定各种有名合同等，还是适用判例法，则不一定要接轨。同理，侵权行为法与国际接轨问题也应如此。“欧洲侵权行为法 团体”草拟的《欧洲侵权行为法基本原则》是一个旨在谋求协调欧洲各国侵权行为法的建议稿，是一个建设性的，对侵权行为责任广泛系统的前瞻性的建议。该建议稿对侵权损害赔偿作了原则性规定。[120]如果该建议稿在全世界范围 内起到类似《国际商事合同通则》的作用，无疑，在侵权损害赔偿方面我国法律应当在这方面与其相接轨。但是，它不可能完全替代各国的侵权行为法，例如，各国对不同类型的侵权行为是否分别作规定；侵占他人的物或者无权占有他人的物，是由侵权行为法规范还是由财产法规范；消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是作为侵权 责任形式；还是作为债的的形式，英美侵权行为法上，对侵入他人土地，虽然没有造成损害，也认定为侵权，原告可以获得名义性的赔偿，如此等等则不一定要接轨。这里所说，各国一些特有的规定不一定要接轨，是指的是实现情况。但是，今后经过长期的实践和研究，通过相互借鉴和协调，各国法律会有更多的共同点，乃 至“世界大同”。