广东省高级人民法院于2003年5月22日就佛山市禅城区人民政府(简称城区政府)因与交通银行香港分行(简称香港分行)、勤昌发展有限公司(简称勤昌公司)等借款担保合同纠纷一案，作出(2002)粤高法民四终字第55号民事判决，认定城区政府对勤昌公司向香港分行借款提供保证担保，保证无效，判决城区政府承担无效保证的赔偿责任，在认定事实和适用法律上都有独到的见解，是一份较好的判决;但其中也有若干程序上的问题值得商榷。

　　一、一二审判决认定城区政府出具承诺函的性质为保证意思表示，成立保证担保合同，有充分的事实依据和法律依据

　　本案争执的焦点之一，就是城区政府向香港分行出具的承诺函的性质问题。对此，香港分行认为，城区政府向其出具的承诺函的性质就是保证承诺，依据该承诺函，双方成立保证合同，即城区政府对勤昌公司的借款债务提供保证，承诺为该债务的债权人香港分行承担保证责任。而城区政府认为，承诺函的性质就是一种惯例做法，属于“安慰函”的性质，不产生任何法律上的责任，只是一种道义上的责任，督促还款的责任也不是保证责任，负责解决也不是代为偿还，因此，根据承诺函的内容，不能认定具有保证承诺的意义，不发生保证责任的后果。

　　对此，终审法院判决确认，“城区政府在承诺函中明确表示：如果勤昌公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，城区政府将负责解决，不使香港分行在经济上蒙受损失。城区政府这一承诺具有为勤昌公司的借款提供保证担保的意思，符合《中华人民共和国担保法》第6条规定的精神，应当认定城区政府为勤昌公司向香港分行的借款提供了保证担保”。

　　(一)保证承诺与安慰函的区别

　　安慰函又称为赞助信、安慰信或者承诺函，是指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或者督促债务人清偿债务等。通说认为，安慰函不是保证合同，但与保证合同有相似的地方，特殊的安慰函也是保证合同的一种形式。一般认为，仅仅承担道义义务、或者确认债务人现状的安慰函，属于一般的安慰函，而承诺承担补充清偿责任或者承担连带责任的安慰函，属于保证合同，有法律约束力。因此，安慰函也不能一律认定为仅仅为安慰的性质，如果具有实质的保证的内容的安慰函，则构成保证;如果仅仅具有承担道义义务和督促义务内容的安慰函，则应当认定为安慰性质，不能认定为保证合同。

　　(二)认定承诺函的性质为保证意思表示的依据

　　《担保法》第6条规定内容是：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

　　按照《担保法》该条的规定，似乎并没有说城区政府出具的承诺函就是保证的意思表示。但是，以该条法律规定为依据，按照保证合同成立的内容和形式的要求观察，认定本案承诺函具有保证意思表示的性质，是有根据的。因此，我认为，一二审法院判决认定城区政府出具承诺函的行为具有保证意思表示的性质，是正确的。其理由是：

　　第一，确立独立保证的效力，应当区分国际和国内的不同情况。所谓独立保证，就是保证人出具保证书、担保函之类的“保函”成立保证责任，独立于主债关系，不因主债的不成立、无效、被撤销等原因而归于消灭的保证形式。我国司法机关承认国际贸易中的独立保证，认为独立保证在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，在国际间是当事人自治的领域。而在国内，我国司法机关对其采取否定态度，不承认当事人对独立保证的法律效力。香港特别行政区属于我国领域，但是在法律适用上，分属于不同的法域。对于我国机构向香港的银行机构出具的保函，应当承认其独立保证的效力。但是，由于本案上诉人和被上诉人对于本争议均同意适用中国内地法律审理该案，因此，确认本案的承诺函的性质，不应当承认独立保证的效力，应当按照国内的保证合同的要求审理、认定。

　　第二，出具保证书的形式，是成立保证合同的一种形式。按照《担保法》第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。这一规定的核心在于“书面形式”，即保证合同是要式合同。在实践中，成立保证合同的书面形式有三种情形：一是保证人与债权人直接订立保证合同;二是保证人与债权人、债务人共同订立保证合同;三是保证人出具保证书。其中第三种方式即以出具保证书的形式成立保证合同的，法律是予以确认的。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因此，如果保证人向债权人出具的书面承诺包含有保证的意思表示的，应当认定为成立保证合同的书面形式之一，符合《担保法》第13条规定的要求。

　　第三，保证人出具的保证书中应当具备成立保证合同的实质要件。所谓的保证书或者称为担保书，在实践上通常称为保函，即由保证人直接向债权人出具保函，承诺向其承担保证责任。这种出具保函的行为，因为不具备独立保证的效力，因此是保证人要求与债权人签订保证合同的要约行为，必须具备成立保证合同的实质要件。按照《担保法》第6条的规定，保证合同的实质要件是，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。具备这样的实质要件的保证书，就是成立保证合同的要约。在本案中，城区政府在承诺函中明确承诺：同意勤昌公司向香港分行申请使用港币3300万元的授信额度，城区政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还香港分行贷款本息，如勤昌公司出现逾期或拖欠贷款本息情况，城区政府将负责解决，不使香港分行在经济上蒙受损失。该承诺的实质内容包括三项：一是使用授信额度3300万元港币，二是监督债务人还款，三是逾期归还贷款或者拖欠贷款，城区政府负责解决，不使债权人受损失。其中第一项内容“使用3300万元港币授信额度”与第三项内容“不使香港分行在经济上蒙受损失”的表述，不能理解为仅仅是对3300万元港币借款承担道义上的责任，而是经济上的责任。这种经济上的责任，除了代为清偿之外，不能作出其他的解释。既然如此，当然可以确认，城区政府向债权人出具的承诺函，就是保证书，或者叫担保书，或者就叫做保函，具有保证意思表示的性质。而不是仅仅承担一般的道义责任的安慰函。至于保证书的意思表示究竟属于要约还是承诺，要看订立合同的实际情况，按照合同法的规定确定。在一般情况下，保证人提出保证书，应当认为是订立保证合同的要约。