[摘　要]典权已经走向没落，典权传统功能已经丧失，典权制度自身存在固有之缺陷。因此，对于现实生活中已经存在的少量典权关系，可由最高人民法院联合相关部门予以清理，制定相应司法解释予以规范调整，而不必在物权法中规定典权制度。

　　[关键词]典权 存废 思考

　　在物权法制定过程中，典权的存废一直是学者关注的焦点问题之一。在今年6月召开的两岸民法典研讨会暨中国法学会民法学研究会2005年年会上，学者对此问题的观点针锋相对：多数台湾地区的学者主张无需在民法典中设立典权，而不少大陆民法学者则坚持"典权备用论"的观点。立法机关在这一问题上也是举棋不定：物权法草案前两稿均设典权之制，最近由全国人大常委会公布的物权法草案第三次审议稿删除了有关典权的规定。①本文将在阐明典权存废的两种对立观点后，进一步提出我国物权法应当废除典权的几点思考。

　　一、典权存废：两种对立的观点

　　(一)典权保留论

　　典权保留论者所持的主要理由有：第一，典权是我国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化，保持民族自尊。第二，典权可以同时满足用益需要和融资需要，典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权所难以完全替代。第三，随着住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其所有房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖者，设定典权可以避免出租或委托他人代管之麻烦。第四，我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然只有少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，子促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。②第五，新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。③有学者在比较典权与抵押、买回合同、租赁之后，认为物权法仍有保留典权的必要;即使在信用制度发达、融资的方式种类很多的情况下，典权仍不失为一种在保留所有权的前提下进行融资借款的方式。④有学者认为：典权制度不同于附买回特约之买卖和不动产质权;而且典权制度已经克服了"有失公平"的弊端-一-出典人可以在典物价格低于典价时，抛弃其目赎权而免于负担，在典物价格高涨时，如无力回赎，则享有找贴的权利，这是符合我国的公平观念的。⑤还有学者认为，在现阶段保留典权具有重要的现实意义：第一，促进和稳定正在发展着的公民个人之间的物权关系;第二，增进社会财富的利用效率;第三，确认经济改革所带来的积极成就;第四，完善物权制度;第五，文化的自我维护意识也当然地要求我们认真对待仍具生命力的传统法律文化因素。⑥

　　(二)典权废除论

　　典权废除论者所持的主要理由有：第一，典权之产生在于认为变卖家产属于败家之举，现今市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时可出卖不动产或设定抵押，典权无保留之必要。第二， 传统物权法最具固有法色彩，但伴随着经济全球化的趋势，国内市场和国际市场沟通，导致民法物权制度的趋同，即物权法的国际化趋势;典权为我国特有制度，现代各国物权法(除《韩国民法典》外)均未有规定，应予废除。第三，我国实行土地国家所有和集体所有，就土地设定典权并无可能;就房屋设定典权虽无统计数字，但依法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例极少，故保留典权价值不大。第四，对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回约款的买卖的规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废除典权于实际并无害处。⑦有学者认为典权制度存在三个弊端：第一，典权制度易生纠纷;第二，典权制度过多地体现了对出典人的保护，有失公平;第三，典权制度法理难圆。⑧

　　二、废除典权的进一步思考

　　(一)典权已经走向没落

　　在我国，典权制度之所以历经数代而不衰，与其所独具的功能有关。首先，典权制度体现了我国百姓重视家业、认定变卖祖产(尤其是不动产)乃败家之举、足令祖宗蒙羞的文化特质;同时典权制度也符合中华民族济贫扶哥哥之道德观念。其次，对出典人而言，设定典权一方面可以满足获取不动产融资之需;另一方面还可以保留不动产之所有权。再次，典权之兴起也与我国封建时代其他类型融资方式缺失或不发达有关。最后，对典权人而言，一方面可以就他人之不动产为占有、使用、收益，因系物权之故，效力强于债权，且法律对于使用收益之范围并未加以限制，成为仅次于所有权之物权类型;另一方面在出典人不为回赎时，典权人可以获得典物之所有权;"此项社会功能，为其他用益物权所无，乃典权制最大特质".⑨此外，当前主张保留典权还有两个很重要的理由：一是保留传统文化特质的固有法情结;二是设定典权供公民选择适用，即"典权备用论" 从当前我国大陆和台湾地区的情形来看，典权已经走向没落。在大陆地区，典权之设立十分有限，因为典权制度在"废除六法"之后变为民间习惯，现行《民法通则》和相关法律法规并未规定典权制度。实际上，我们仅能透过最高人民法院针对典权的批复或解答之件数，从中明了典权现实存在依据及数量，惟查其案件亦属少量。⑩日常生活中人们所称之"典当"实际上是"当"，而非狭义之"典".在我国台湾地区，近年来设立典权登记的数额为： 1997年有2002件，1998年仅有16件，1999年有431件，2000年有29件，2001年1月至5月有9件。为何1997年登记较多，固待研究，但就整个趋势而言，典权已告式微，其主要理由有二：第一，典权制度历经统治权的更易及不同的法制，影响其发展的继续性。第二，出典人须将典物交付典权人占有，因而丧失对典物使用收益的权能，典权人须一次支付相当于典物价值的典价，负担沉重。典权制度本身的法律构建不符现代社会经济生活的需要。⑾在韩国，典权被区分为物权f生典权和债权性典权两类：关于城市地区房屋租赁，大多利用债权性典权;物权性典权(排除农耕地，因《韩国民法典》第303条第2款禁止农耕地为典权的标的)只用于城市地区房屋以外的建筑或土地使用。事实上，韩国城市地区房屋以外的建筑和土地使用上，除了典权以外还有地上权制度，因此物权性典权本质上已名存实亡。申言之，债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要 的形式，现实生活当中一般人所谓典权即是债权性典权。⑿