「摘要」对于义务，各国多在民商法中设有规定，我国立法仅通过《公司法》和《合伙企业法》对董事、经理和合伙人的竞业禁止义务作了规定。违反竞业禁止义务，对公司造成损害，则构成侵权行为，该种侵权行为是商业侵权行为类型中的一种具体侵权行为。本文从侵权行为法的角度出发，对违反竞业禁止侵权行为的概念、构成要件和侵权责任作了全面论述。

　　「关键词」竞业禁止义务，约定竞业禁止，商业侵权，侵权责任

　　一、违反竞业禁止侵权行为的概念和特征

　　(一)竞业禁止及其特征

　　竞业禁止(prohibition of business strife)，从语义上观察，就是禁止竞业，即不得从事竞争性的营业。竞业禁止义务，则是根据法律的规定或当事人的约定，在一定的期间内，行为人不得从事与权利人相竞争的营业的义务。

　　根据竞业禁止义务产生的依据不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止就是法律明文规定一定的义务主体不得从事与其有一定关系的主体具有竞争关系业务的行为，即行为人承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。约定竞业禁止则指一方当事人(行为人)同意在特定的时间和地域范围内不与他方当事人(商事主体)进行竞争，即义务主体承担竞业禁止义务来源于合同条款的约定。约定竞业禁止通常通过雇佣合同作出规定，因此在本文，我们将约定竞业禁止仅限于雇佣合同的范围。

　　根据我国的法律和司法实践，竞业禁止具有下列特征：

　　第一，竞业禁止的权利人和义务人必定具有一定的关联性。由于权利人为商事主体，而义务人必定为该商事主体的雇员或合同的另方当事人，因此该关联性即可以体现为，也可体现为合同关系。

　　第二，竞业禁止具有法定性和意定性。法定性体现在法律明确规定特定主体必须履行一定的义务;意定性体现在当事人可以设定该种义务，但设定竞业禁止义务必须具备一定的条件。[1]

　　第三，竞业禁止具有明示性。也就是说，该义务必须在法律、合同或公司、企业的规章制度中明确，不存在默示的竞业禁止义务。没有法律规定或者合同约定，当事人不承担竞业禁止义务。

　　第四，竞业禁止具有相对性。相对性是指义务人的竞业禁止义务能够通过一定的程序而免除，如对于董事的竞业禁止义务，日本法就规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易时，如果该交易得到全体股东半数以上，持有全体股东表决权3/4以上者同意时，即获得批准。绝对性则意味着义务人的竞业禁止义务不能够通过一定的程序而免除，如我国公司法关于董事竞业禁止义务的相关规定。

　　(二)违反竞业禁止侵权行为的概念和特征

　　违反竞业禁止侵权行为简称为违反竞业禁止，是指负有竞业禁止义务的主体违反法律规定或约定，在职或离职后自营或为他人经营与特定商事主体具有竞争关系的业务，侵害该商事主体合法权益的侵权行为。

　　违反竞业禁止侵权行为具有以下法律特征：

　　第一，违反竞业禁止侵权行为发生在商业领域。违反竞业禁止侵权行为是商业侵权行为，因此，这种侵权行为必定发生在商业领域，而不会发生在其他领域。

　　第二，违反竞业禁止侵权行为的主体为负有竞业禁止义务的商业从业人员。违反竞业禁止的侵权行为人，首先应当是商业从业人员，包括公司的董事、经理、其他雇员，以及商业企业的转让人、商业企业的所有人、商业企业的承租人和出租人、商业企业的用益权人、商业许可合同和特许经营合同的当事人等。他们负有竞业禁止义务，违反该义务，就构成侵权责任。其中最常见的违反竞业禁止的侵权行为人，是公司董事、经理和其他雇员。

　　第三，违反竞业禁止侵权行为侵害的是特定商事主体所享有的经营权。违反竞业禁止侵权行为所侵害的主体，是特定的商事主体，该商事主体必定与该商业从业人员具有特定的关系，商业从业人员违反竞业禁止义务，造成了特定的商事主体的经营权的损害，损失了商业利益。

　　第四，违反竞业禁止侵权行为的法律后果是侵权损害赔偿责任。既然认定违反竞业禁止行为为侵权行为，那么它的法律后果就一定是侵权责任，其中最主要的就是侵权损害赔偿责任。行为人承担侵权损害赔偿责任，补偿受害人的财产利益损失，同时也就是对侵权行为人的制裁。

　　我们认为，认定违反竞业禁止义务的行为为侵权行为，最主要的理由，就是法律确认竞业禁止为特定的商业从业人员的义务。既然负有这样的义务，又违反了这种义务造成了特定的商事主体的权利损害，当然就应当认定为侵权行为。

　　二、违反竞业禁止侵权行为的构成要件

　　通过对违反竞业禁止概念和特征的分析，我们认为，违反竞业禁止侵权行为的构成要件为：

　　(一)存在明确的法律规定或合法的竞业禁止契约

　　存在明确的法律规定或合法的竞业禁止契约是判断是否构成违反竞业禁止侵权行为的前提条件。因为如果没有明确的法律规定或合法的竞业禁止契约，那么要求行为人承担竞业禁止义务的依据就不成立。

　　法律的规定是相当明确的，在此就不赘述;而对于竞业禁止契约的合法性，应当作出详细论述。合法的竞业禁止契约必须具备一定的形式要件和实质要件，只要具备这些形式要件和实质要件，竞业禁止契约就应当认为是合法有效的。

　　形式要件体现在竞业禁止契约必须采用书面形式，这是各国立法的通例。《德国商法典》第74条规定：雇主与受雇人间雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制(竞业禁止)合意，必须以书面为之。意大利民法典和英国判例也都将书面形式作为竞业禁止契约有效的形式要件。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》对此也作出了明确规定，契约应当以书面形式单独签订。

　　实质要件体现在合法的竞业禁止契约必须具有具体的竞业范围条款、明确的地域范围条款、详细的期限条款及补偿性条款，并且“竞业禁止的事项范围、年限期间、区域等必须‘合理’不得苛刻。”[2]对于合理的限度，我们认为：

　　第一，应当将竞业禁止的事项范围限定在与权利人同类的营业范围内。只要行为人从事了与权利人相同或相近的行业，就认定违反了竞业禁止义务，竞业禁止义务的违反应当不以构成实质竞争为要件。[3]因为对于行为人实施的特定竞业行为的认定，应当只是事实判断问题。[4]