，是债的保全制度的一种，我国《》第一次明确规定了代位权制度。所谓债权人代位权，是指债务人应当行使而不行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权是债权人权利扩张的表现，是对传统合同法债的相对性理论的突破。

　　一、 债权人代位权的性质和特征

　　根据我国《合同法》第73条的规定， 债权人代位权是指债务人怠于行使其对次债务人的到期债权而危及债权人的债权时，债权人可以以自己的名义向人民法院请求行使债务人债权的一种民事权利。

　　很明显，债权人行使代位权涉及到第三人，同时也是对债务人意思自由的干涉。在市场经济条件下，由于财产交换关系的复杂性和交易活动的多样化，债权债务关系变得越来越复杂。此外，在债的关系成立后，按照诚实信用原则，债务人理应积极维护、增加其责任财产，以备清偿债务。这样，债务人处分自己财产的行为也就难免会影响到债权人的利益，进而影响到人们对交易秩序、交易安全的信任，故不能不对债务人的行为加以约束。所以，债权人代位权实际上是平衡债权人的利益、债务人的意思自由和交易安全后所设立的制度。

　　如上所述，代位权是债权人以自己名义行使债务人权利的权利，这种权利具有什么性质，在理论界尚无统一的说法。

　　笔者认为代位权不是对债务人或次债务人的履行请求权，代位权也不是形成权，它只是在行使效果上与形成权相似。债权人代位行使的是本属于债务人的权利，只是债权人取代了债务人的位置代替债务人行使其对次债务人的权利，这实际上是债权人对债务人的事务进行管理、服务。这种管理债务人事务的权利来自法律的直接规定，而不是债务人的授权，管理的目的在于通过增加债务人的责任财产保障债权人的债权，同时也有利于维护债务人的利益。所以，代位权在性质上是以行使他人权利为内容的、类似于形成权的管理权。

　　根据以上分析，可见代位权具有以下特征：

　　1、代位权是债权人以自己的名义行使本属于债务人的权利，不是代理权。民法中的代理是指代理人以被代理人的名义在代理权限范围内与第三人进行民事法律行为，其效果归属于被代理人，代理人进行代理行为应以取得代理权为前提。而代位权是债权人以自己的名义而不是以债务人的名义行使原属于债务人的权利，代位权的行使也不需要债务人的授权或同意，所以其与代理权是不同的。

　　2、代位权从属于债权。代位权随债权的产生、转移和消灭而产生、转移和消灭，代位权不能独立存在，只能依附于合同债权及其它债权而存在。

　　3、代位权是一种法定权利。代位权因法律的规定而产生，无论当事人是否有约定，债权人都享有此项权利，也就是说，债权一产生就当然包含代位权。

　　二、代位权的成立要件

　　债权人的代位权是附属于债权的法定权利，但并非自债的关系发生之时起即为债权人所享有，它仅在法律规定的情形下，具备一定条件时才成立。因此，实际上并非每个具体的债权人都能行使代位权。

　　最高人民法院在《合同法解释(一)》第11条规定，债权人提起代位权诉讼，应符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　根据对《合同法解释(一)》的理解，笔者认为代位权的成立要件应为：

　　1、债权人和债务人之间存在着合法的债权债务关系。

　　债权人的代位权是基于债权人的债权而产生的一项从权利，没有债权人的债权，代位权也就失去其存在的基础。因而债权人与债务人之间存在债权债务关系是代位权成立的前提条件。同时，债权人的债权应该是合法、有效的，债权人对非法的债权不能行使代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经严格审判程序后的最终定性。

　　2、债务人对次债务人享有具有金钱给付内容的债权。

　　(1)债务人须对次债务人享有合法的权利，这也是代位权成立的重要基础，因为，假如债务人不享有一定的权利，债权人也就无从代位行使债务人的权利。

　　(2)债务人对次债务人享有的债权必须是现有的、完整的债权。非现实存在的债权不得代位行使，如对第三人的;债务人权利中的一部分权力也不能代位行使，否则构成对债务人财产权的侵犯，也严重干涉债务人的意志自由。

　　(3)债务人的债权限于“具有金钱给付内容的债权”。 《合同法解释(一)》对债务人怠于行使债权的内容作了缩小解释，仅仅限于金钱债权，那些非以金钱给付为标的的债权不能成为代位权的标的。最高人民法院作此限制的理由在于减少诉讼的烦琐，方便适用代位权，提高诉讼效率。

　　(4)债务人的债权非专属于债务人自身所有。《合同法解释(一)》第12条规定专属于债务人自身的债权，“是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这是对《合同法》第73条第一款的具体化。

　　3、债务人怠于行使其对次债务人的到期债权

　　如何理解“怠于行使到期债权”。对此，史尚宽先生解释为“应行使并能行使而不行使”。②“应行使”是指若不行使则权利有消灭或丧失的可能，“能行使”是指债务人在客观上不存在无法行使权利的情形。最高人民法院在《合同法解释(一)》第13条中把“怠于行使”解释为债务人不履行其对债权的到期债务，又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。应该说，这样的规定对债权人是极其有利的，即使债务人以私力救济的方式向次债务人主张过权利，只要债务人没有以诉讼方式或仲裁方式主张过权利，都构成“怠于行使”，债权人都可以行使代位权。

　　4、债权人的债权有不能实现的危险

　　债权主要从债务人的财产获得满足，如果债务人的资力雄厚，即使其怠于行使权利致使其财产消极减少，但其财产仍然足以清偿其债务的，自然不会危及债权人债权的实现，债权人则不能行使代位权，只能诉请人民法院予以强制执行。所以，债务人怠于行使权利的，还须致使债权人的债权有不能实现危险的，债权人才能行使代位权。