「内容提要」先是缔约当事人在缔约过程中依法承担彼此基于诚信原则产生的遵守信用义务。先合同义务始于生效，终于合同生效。违反先合同义务的责任形态包括责任和效力过失责任两种。

　　「关 键 词」先合同义务/缔约过失责任/效力过失责任

　　「 正 文 」

　　《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）全面借鉴国外优秀立法成果，结合我国实践，在立法上将合同义务区分为合同义务和合同附随义务，并在此基础上全面重构了违反合同义务应承担的责任形态体系。由于作为附随义务之一的先合同义务在我国原合同法律以及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中均没有明确规定，我国合同法理论对此研究不够，实务部门也十分缺乏处理这类案件的经验。本文试对先合同义务及违反该义务的责任形态作一探析，以作引玉之砖。

　　一

　　何谓先合同义务？目前学界主要有两种不同的表述。

　　第一种观点认为，先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。（注：参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第181页。）

　　第二种观点认为，先合同义务指“契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务”。（注：陈丽萍、黄川：《论先契约义务》，《中国法学》1997年第4期。）

　　笔者认为，第一种观点存在以下一些不足：（1 ）先合同义务究竟是什么性质的义务？这里未作明确说明。我们知道先合同义务与合同义务是不同性质的义务。如果合同义务是指合同生效对当事人产生的遵守合同条款的义务，那么，先合同义务与后合同义务都应当归属于合同附随义务范畴。因此，先合同义务是指缔约双方应遵守的附随义务。（2）将先合同义务的时间范围界定为“合同成立”，缩小了先合同义务发生的时间范围。一般情况下，合同成立即产生效力，但对依法应办理批准、登记等手续才生效的合同、附生效条件的合同、附生效期限的合同等，虽然合同成立并不马上产生效力，按第一种观点，这些合同成立至生效期间缔约双方的信赖义务就不属于先合同义务。显然，这在理论上是欠妥当的，也会导致这一阶段违反合同附随义务的责任形态无法确定，人为地割裂了合同法构建的责任形态体系的完整性。

　　第二种观点值得肯定的是：首先，它表明了先合同义务是一种附随义务；其次，在时间界点上，将“合同生效”作为先合同义务与合同义务的临界点，从而完整地涵盖了先合同义务的发生和存在范围。但该观点在逻辑上仍存在表达欠精当的缺陷。

　　笔者认为，先合同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。这一概念表明：

　　1.先合同义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人之间存在的义务。其义务的主体是特定的。

　　2.先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务（生效前）、后合同义务（履行完毕后）和合同中义务（即生效后至履行完毕期间）。先合同义务即为合同生效前之附随义务。