案情介绍：

　　原告王云、苏江南(系原告王云之妻)。被告柳清云、汤爱国(两人原系夫妻，1997年10月27日离婚)。

　　2003年6月9日，被告柳清云向原告苏江南借现金30000元，约定借款期限为半年，如到期不还，则以房产转户。同日，柳清云、汤爱国与两原告签订了房屋价值确认书：柳清云、汤爱国申请向王云、苏江南夫妻贷款，自愿将其坐落于铁路坑国光宿舍，权证号码为醴房权证黄泥坳办字第00006818号，建筑面积62.26平方米，结构为混合的房屋产权抵押给苏江南、王云夫妻，经苏江南、王云夫妇实地审核，双方协商一致，同意确认房屋价格价值30000元，抵押期限为6个月。并于当日在醴陵市房产管理局办理了房屋他项权证。2006年10月17日汤爱国向原告出示说明：同意个人应承担责任部分转换过户。

　　另查明：1997年10月27日，被告柳清云与汤爱国在醴陵市人民法院调解离婚，(1997)醴民初字第517号民事调解书中载明：座落在醴陵市铁路坑298号房屋一套，柳清云和汤爱国各有产权一半。由于被告柳清云未及时偿还原告的借款，两原告于2006年10月20日诉讼来院，要求两被告立即偿还所借款30 000元，或将被告所有的位于醴陵铁路坑国光瓷厂宿舍的一套房屋归原告所有。

　　审理过程：

　　湖南省醴陵市人民法院经审理后认为：本案应系借款抵押合同纠纷。被告柳清云向原告苏江南借款，出示了借条，并约定了偿还期限和偿还方式，应视为双方签订了。被告柳清云、汤爱国出示了房屋价值确认书，确认向王云、苏江南夫妇借款并自愿将柳清云所有的房屋设定抵押，并在醴陵市房管部门办理了抵押物登记手续，原、被告双方的抵押有效。但双方不得约定在债务履行期届满人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此原告要求判令被告将位于醴陵市铁路坑国光瓷厂宿舍的一套房屋归原告所有的诉讼请求不合乎法律规定，本院不予支持。被告汤爱国明知是柳清云向两原告夫妇借款，既签订了房屋价值确认书，并出示说明，同意个人应承担责任部分转换过户，应视为汤爱国对柳清云向两原告借款约定承担连带责任保证。被告汤爱国提出所抵押房屋在1997年已赠与给女儿汤莉娟，但没有办理房产登记手续，与赠与合同的法律规定不相符，被告汤爱国的这一抗辩理由不能成立。被告柳清云经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告柳清云在本判决生效之日起三日内偿还原告王云、苏江南的借款30 000元;二、被告汤爱国对上述应清偿义务承担连带偿还责任;三、两被告柳清云、汤爱国如未在上述履行期限内自动履行，原告王云、苏江南可以以拍卖、变卖被告位于醴陵铁路坑国光瓷厂宿舍的一套房屋所得价款优先受偿。

　　争执焦点：

　　本案在审理过程中存在两种意见：一种意见认为债务履行期届满被告柳青云仍未还款，则房产的所有权应归原告苏江南、王云夫妻所有，被告汤爱国明知是柳清云向两原告夫妇借款，既签订了房屋价值确认书，并出示说明，同意个人应承担责任部分转换过户，应视为汤爱国对柳清云向两原告借款约定承担连带责任保证。另一种意见认为原被告双方不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，将该房产直接过户给原告所有，但原被告可以协商将房屋作价3万元卖给原告。同时，被告汤爱国的行为应认定为抵押物的按份共有人同意其他共有人对共有物的一种处分行为。

　　评析：

　　笔者同意第二种意见，理由是：

　　1、物权的发生应遵循权利公示、公信的原则，特别是抵押权，由于抵押物在抵押权生效后，并不转移抵押物的占有、无法以交付的方式实现抵押权的公示，为了保护抵押权人和第三人的合法利益，采取登记的方式实现抵押权的公示，有助于实现抵押制度的功能，因此，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第187条规定：“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”对于抵押权登记的效力，有不同的规定，有“登记对抗主义”和“登记要件主义”。《物权法》对于不同的财产的抵押权登记采取了不同的方式，如果抵押物是建筑物，则登记后抵押权方才设立。因为不动产的价值较大，设定抵押权必须在法律指定的有关部门进行登记，否则抵押权不生效力。但是，这里必须注意的是，抵押权的设立和抵押合同的生效不同。如果双方当事人意思表示达成一致，则抵押并生效，对双方当事人产生约束力，一方当事人如果违约，另一方当事人可以依据合同的约定和《合同法》的规定追究对方的责任。本案中，当事人双方签订了抵押合同，并于当日在醴陵市房产管理局办理了房屋他项权证，可以认定抵押合同有效，抵押权成立。

　　2、《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条，也规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。这就是抵押权实现中的禁止“流质”条款，抵押权是对标的物的优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有的“流质”条款是无效的。但“流质”有别于抵押权实现的一种常见方式——折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权10万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价10万元给乙，可否?当然可以。又如，本案中，被告人委托某拍卖行拍卖房产，原告能否作为竞买人参加拍卖?当然可以。换而言之，在抵押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动.之所以禁止流质契约，其主要的理由在于避免发生乘人之危获胁迫的情形。通常而言，抵押人与抵押权人签订抵押合同，是为了从债权人那里获得利益，而该利益的获得往往是在急迫的情形下发生的，如果允许流质契约，则可能使抵押权人迫使抵押人答应可能损害其利益的条件，损害抵押人的利益。同时，抵押权的目的在于保障债权的实现，而非取得抵押物的所有权。流质契约违反了抵押权制度的目的，因此予以禁止。本条款是绝对禁止的条款，即便抵押权人在实现抵押权时，抵押财产的价值可能等于或小于被担保债权额，抵押权的实现结果并没有侵害抵押人的权利，该流质条款仍然无效，但是该条款的无效，不影响抵押合同其他部分内容以及抵押权的效力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，在司法实践中，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权移转为债权人所有，人民法院自当认定该约定无效。但该内容的无效不应影响抵押合同其他部分内容的效力。所以，本案中，不能认为债务履行期届满被告柳青云仍未还款，则房产的所有权应归原告苏江南、王云夫妻所有。