有关的不同的制度设计源于不同的法律传统以及相关的理论基础。不同的商标保护制度建立在对商标保护目的、对象及与此相联系的商标权利性质的不同认识之上;而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素的看法。与之相联系，在不同制度之下的“权利”也有着不同的内涵。下文将对与有关制度相应的理论问题作一分析、比较。

　　(一)采用使用原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质

　　为什么要保护商标?这一问题在几百年以前就已出现。在历史上，不同的利益群体对商标保护提出了互相冲突的请求。对这一问题的不同回答直接影响到保护对象的确定，并进而影响到商标保护法律制度的设计。商标保护的目的与的目的(或商标的功能)直接相关。几个世纪以前，当中世纪的行会会员通过将其行会标志贴附在所出售的商品上以表明商品的制造者时，其目的是为了指示商品的来源。这是商标的原始功能。早期的保护要求表现为，禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，禁止混淆商品出处的行为。在这一阶段，判例法对商标的保护通过假冒诉讼实现。大约200年之后，美国也出现了对商标案件的判例法保护。许多早期的美国商标判例认为，通过先使用人的使用所获得的某些特性会成为在后使用人以混淆性的类似使用进行欺骗的原因，因此，先使用人应该受到保护。这些判例所体现的基本原理是保护先使用免受欺骗行为损害。与此相适应，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”(palming off或passing of)，(注：在英国以及一些早期的美国判例中，passing off一词与有关贸易身份的不正当竞争同义。在现代的美国判例中，该词指称不加说明地以一方的产品替代被要求提供的另一方的产品，这种替代行为被视为不正当竞争行为而受到禁止。例如，在“可口可乐公司诉SCRIVNER”一案中，被告在自己的营业场所将外观与原告的可口可乐类似的饮料百事可乐作为替代品提供给要求提供可口可乐饮料的顾客。被告对其替代行为未向顾客作任何解释或说明。法院认为，这种替代和“假冒”欺骗了公众，原告有权获得永久禁令。the COCA-COLA CO.v.SCRIVNER,117 U.S.P.Q.394(1958).因此，应该注意，如今美国法院受理的“假冒诉讼”与英国法院受理的“假冒诉讼”有着不同的范围。)即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。正是在这一意义上，在英美法系国家，其传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分，所有的商标案件事实上都是不正当(unfair)竞争案件。(注：不正当竞争法的原则被表述为这样一句话：任何人都无权将自己的商品表示为他人的商品。因此，假冒(palming off或passing off)被视为一种不正当竞争。)“使用”、“公平”(fairness)以及与其直接相关的“欺骗”与“混淆”成为普通法上商标保护制度中的重要概念。这表明，普通法上的商标保护体现的是竞争法理。这种保护理论也渗透到普通法国家的制定法之中，关于商标以及其他识别商品和服务来源方法的制定法，也是建立在禁止有关商品或服务的混淆这一命题之上的。(注：Beverly W.Pattishall,David Craig Hilliard & Joseph Nye Welch Ⅱ,Trademarks and Unfair Competition,Matthew Bender & Co.,Inc,1998,pp.1～3,p.7,p.131.)

　　普通法上的商标与商业活动须臾不可分。只有在与某一商业活动相联系时，“商标”才有可能存在。假冒的不正当竞争实质反过来也说明了为什么只有通过使用才能获得商标权。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成熟。它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下命题：惟一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见明确地宣示了普通法上商标权的取得原则——商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。(注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).)

　　普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标保护产生于使用的理论一脉相承。同时，采用使用原则的不同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化”色彩。通过对英美相关判例的比较，我们可以发现，英美法院对保护对象的认识虽然基本一致，但是对于因商标使用而产生的权利的效力的认定却存在分歧。在前述1879年的案件中，美国联邦最高法院指出，采纳并使用某种标志以识别自己的商品而与他人的商品相区别的权利，是一种早已为普通法所承认的财产权。(注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).)但是，英国法院对此却持一种较为审慎的态度。它们恪守假冒诉讼的界域，即该诉讼只应延及对既存商业信誉(或贸易声誉)的保护，并且强调受假冒诉讼保护的是商誉而不是更为广泛而持久的财产权。为了平衡假冒诉讼中广泛的责任形式，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。(注：出于对假冒行为所带来的严重威胁的认识，普通法上的假冒诉讼确立了如下法律原则：即使被告不知(innocent)诉讼也成立;只有未来损害的可能而无实际损害的证据也可给予救济。这使得假冒诉讼比之其他许多侵权诉讼走得更远。因此，为了避免矫枉过正，英国法院同时对因商标的使用而产生的权利给予了限定。M.R.Cornish,Intellectual Property,Sweet & Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.)

　　当财产观念适用于贸易领域中的标志之时，产生了下述理论问题：由普通词汇构成的商标或许具有强烈的来源识别意义，但却几乎不可能被合法地归类为任何人的“财产”;“财产”的概念在逻辑上与传统的有关欺骗的基本原理不相协调。“律师和法院很快就发现，他们原有的财产理论不奏效了。在那些用于识别特定人商品的标签的颜色、印刷字体的排列、瓶子的形状或者其他许多诸如此类的事物之上不存在可供主张的财产。”(注：Edward S.Rogers,Good Will,Trademarks and Unfair Trading,pp.126～127(1914).)因此，又有一个问题摆在人们的面前，即受保护的对象究竟是什么?