「基本案情」

　　原告宋荣生

　　被告南通市旅游局

　　被告南通邮政局广告商函公司(以下简称广告商函公司)

　　原告宋荣生诉称：本人在2000年9月为应征南通市邮政局征集明信片稿，经反复构思、精心策划后，创作出了一幅 “南通濠河新景风光” 摄影作品，该作品至今尚未发表。被告南通市旅游局为其宣传之用，在2001年4月26日第21期的“中邮专递广告”上使用该幅照片。这期专递广告由被告南通市旅游局编制，被告广告商函公司承办。两被告未经本人许可，擅自使用本人的摄影作品，严重侵犯了本人作品的发表权、署名权、复制权、发行权和获得报酬权。请求判令两被告向原告赔礼道歉、赔偿经济损失6000元，并承担原告为制止被告侵权行为而支出的合理开支。

　　被告南通市旅游局在听证中述称：我局是政府机关，有对外组织宣传我市整体形象和旅游促销的职能，但不存在牟利行为。

　　被告广告商函公司辩称：我公司仅是广告的发布者，广告内容由广告制作者南通市旅游局提供，在履行合同时，我公司已尽了合理的注意义务，不存在侵权行为。

　　综合原、被告的诉辩主张，本案主要有如下争议焦点：1、原告宋荣生拍摄的“南通濠河新景风光”照片是否属于上的作品; 2、假如宋荣生拍摄的该幅照片属于摄影作品，被告南通市旅游局作为国家行政机关在宣传广告中使用“南通濠河新景风光”照片是否属于合理使用;3、被告广告商函公司作为广告经营者是否已尽到合理注意义务，其经营行为是否具有过错;4、假如被告的行为侵犯了原告“南通濠河新景风光”照片的著作权，被告的赔偿额如何确定。

　　原告宋荣生就其诉讼主张提供了下列证据：①“南通濠河新景风光”照片原件与底片;②两被告共同制作的2001年4月26日第21期的“中邮专递广告”原件;③代理费发票复印件。被告南通市旅游局就其陈述主张提供了《南通市旅游局职能配置、内设机构和人员编制规定》，认为旅游局不是牟利性企业，具有政府赋予的旅游宣传促销的行政职能。被告广告商函公司就其辩称主张提供了下列证据：①邮政广告合同书一份，以证明该公司是接受南通市旅游局的委托发布南通旅游内容的广告，合同中明确约定广告内容由南通市旅游局提供。②2001年4月26日第21期“中邮专递广告”实样复印件，以证明广告实样(黑白底稿)由南通市旅游局确认。③汪军、姜莉的证人证言，以证明广告商函公司已尽合理注意义务。④2001年4月26日第21期“中邮专递广告”一份，表明该广告与广告样稿相同，没有改动。⑤邮政资费表;⑥印制广告成本的复印件。

　　「法院判决」

　　综合原被告的举证和双方质证意见，法院对本案的事实确认如下：

　　2000年6月初，为准备出版南通风光明信片，南通市摄影家协会受南通邮政局委托，向该会会员征集反映南通新形象的摄影稿件。作为南通市摄影家协会会员，原告宋荣生经过精心构思、选景，利用工地脚手架取景，于2000年9月底拍摄了一帧展示南通濠河风光及主城区新建筑风貌的“南通濠河新景风光”照片，照片捕捉住了云彩及风力的瞬间变化，展示了濠河清亮秀美的自然风光，主城区标志性新建筑南通电视塔位于黄金分割线上，与另外几幢极具特色的高大建筑一起点缀在绿茵环抱的濠河边，倒影在如镜的水面上。宋荣生将此照片作为应征稿件提交给南通市摄影家协会，该照片至今尚未公开发表。2001年4月17日，被告南通市旅游局与被告广告商函公司签订邮政广告合同书，双方约定由南通市旅游局委托广告商函公司发布南通旅游内容的邮送广告，规格为16开两版，发行量为3.6万份，广告单价0.44元，总计15840元，广告商函公司免费加印4000份。广告内容由南通市旅游局提供，广告商函公司未经南通市旅游局同意，不得改动广告内容，广告采用黑白样稿由南通市旅游局签字，并与合同一并存档。合同签订后，广告商函公司根据南通市旅游局提供的广告内容制作了黑白样稿，其中包括“南通濠河新景风光”照片，并经南通市旅游局相关负责人签名确认后，于2001年4月26日彩页印制为中邮专送广告第21期，总第166期“南通旅游”，后随《南通广播电视报》向社会发送。该广告在“观光休闲到南通”的文字说明下方即使用了原告拍摄的“南通濠河新景风光”照片，未指明该照片摄影者的姓名和照片的名称。

　　南通市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十四条、第一百三十条，《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款第一项、第四十八条第二款的规定，作出如下判决：

　　一、被告南通市旅游局、南通邮政局广告商函公司自本判决发生法律效力之日起，立即停止使用“南通濠河新景风光”作品。

　　二、被告南通市旅游局自本判决发生法律效力之日起十日内在《南通广播电视报》和《南通日报》(中缝除外)上刊登向原告赔礼道歉的声明，其内容须经本院审核。如被告在规定期限内不予刊登，则由原告以被告的名义刊登道歉声明，内容也须经本院审核，费用由被告负担。

　　三、被告南通市旅游局、南通邮政局广告商函公司共同赔偿原告宋荣生人民币5000元，双方互负连带责任，该款于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

　　案件受理费人民币250元，由被告南通市旅游局、南通邮政局广告商函公司负担208元，其余由原告宋荣生负担。

　　「评析」

　　针对本案的争议焦点，本案主要涉及以下法律问题：

　　一、原告宋荣生拍摄的“南通濠河新景风光”照片属于著作权法上的作品，宋荣生是该摄影作品的。

　　作品，是指文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。智力创作成果成为受著作权法保护的作品应具备三个条件：1、独创性。独创性是构成作品的灵魂，它要求作品必须是作者独立构思创作完成的;作品的表现形式或内容同他人已发表的作品不相同，即不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品，须体现作者一定的创作高度。2、属于文学、艺术和科学范围的创作。3、能够以某种有形形式进行复制。受著作权法保护的摄影作品，是指借助于摄影器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品，并非所有的照片都能成为摄影作品。只有达到一定创作高度、具有独创性的照片，才能获得著作权法的保护。