[案情简介]

　　1992年12月中旬，俞华将自己创作的广告词“横跨冬夏、直抵春秋”以自荐信的形式寄给北京古桥电器公司(以下简称古桥公司)。在信中俞华称：“我是一名广告艺术的爱好者，前一阶段时间逛前门，无意中看到贵厂‘古桥’空调器的路牌广告，觉得如果加上两句精彩的广告词，效果或许更好……或许对你们有所帮助和启发，这两句是‘横跨冬夏、直抵春秋——古桥空调’。因为本人现在想在这方面寻求发展，故很想借此机会积累一些实际经验……如能对贵厂有所帮助，本人将深感荣幸。欢迎联系”同月底，古桥公司办公室职员王某约见了俞华，对广告词表示赞赏，但正值冬季不适宜作空调广告，因此未表示用还是不用该广告词。

　　1996年4月，古桥公司将用俞华创作的广告词制作的广告在北京某电视台、北京日报、北京晚报上播放、刊登并支付制作、播放、刊登广告费用共计1，085，000元。当月11日，俞华打电话给古桥公司称，广告已看到，感到“非常高兴”、“太好了”。6月4日，俞华应王某之邀来到古桥公司，双方就广告词使用费进行了协商，王某出具了一张“广告语设计者一次性奖励款2500元”的支付凭单。在该公司经理许某签字后，俞华未等王某领款，就拿走了凭单。事后其在凭单落款处注明“今收到古桥公司支付使用本人创作广告语部分费用2500元。”7月，俞华以古桥公司未经许可而擅自使用该广告词侵犯了其享有的著作权为由，向法院提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失并承担本案诉讼费用。古桥公司辨称，该公司未向社会公开征集广告词，也未向俞华提出要约，她提供广告词的行为是民事法律关系中的赠予行为。

　　另外，在收到俞华的自荐信后，并未表示不用该广告词。因此，该公司1996年使用该广告词制作广告并未侵犯原告的著作权。

　　[审判]

　　北京市海淀区人民法院一审认为，俞华创造的广告词符合文字作品的特征，依法享有著作权。依据，中华人民共和国》第10条第1款第1项、第5项、第45条第1款第1项、第5项、第6项，作出(1996)海知初字第28号民事判决，判决如下：(一)本判决生效之日起，被告古桥公司在广告中停止使用原告俞华创造的文字作品"横跨冬夏、直抵春秋".(二)被告古桥公司在一家本市发行的非专业报刊向原告俞华赔礼道歉，致歉内容须经本合议庭审核，判决生效后10日内执行。(三)被告古桥公司赔偿原告俞华经济损失人民币16200元，律师费300元，判决生效后10日内执行。

　　古桥公司不服一审判决向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院审理后认为，古桥公司使用该广告词制作广告的行为是基于俞华的授权，不属侵权行为，但应向俞华支付相应报酬，由于俞华1992年的书面许可没有限定使用时间，因此自其起诉之日起，古桥公司如使用该广告词应和俞华签订合同或重新取得许可，否则将构成侵权。

　　据此，二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项、《中华人民共和国著作权法》第23条之规定作出(1996)一中知终字第114号民事判决，判决如下：

　　(一)撤销北京市海淀区人民法院(1996)海知初字第28号判决;

　　(二)北京古桥电器公司支付俞华"横跨冬夏、直抵春秋"广告词作品的使用费2500元(在本判决生效后7日内一次性支付)。一、二审诉讼费各110元，均由北京古桥电器公司承担(在本判决生效后7日内支付)。

　　[案例评析]

　　有关本案的二个方面问题的探讨：

　　(一)古桥公司使用该广告词的行为是否基于俞华的许可

　　我国《著作权法》第23条及莽人《实施条例》第32条规定：除法律另有规定外，使用他人作品应当同订立许可使用合同或者取得书面许可。可见，著作权许可使用合同(以下简称合同)与书面许可(以下简称许可)都是合法使用他人作品的可选择性的必要前提，正确认识许可与合同的联系与区别以及许可成立的基本条件是判断本案的出发点。两者有显著的差异，特别是许可成立的基本条件要低于合同成立的条件。

　　1.依据《著作权法》第24条之规定，合同的成立应当包括6个主要条款。即，使用作品的方式、范围、期间、付酬标准、是否专有使用、违约责任以及需要约定的其他内容。而许可成立则没有上述严格的规定。

　　从本案看，俞华的自荐信确实没有约定许可使用的方式、期间等内容，字里行间也没有"许可"二字，但通读过这封自荐信后就不难看出：俞华希望古桥公司使用她创作的广告词，目的很明确——"借此机会积累经验，为日后求职应聘增加实力。"基于这种渴望，以致于她没有附加其他任何条件。这种希望被采用的效果意思通过寄送自荐信的行为表达于外部，这本身就是许可的意思表示。这在此后的电话记录(俞华提供)、她在支付凭单上签字的行为以及一审询问笔录中得到了印证。

　　2.合同是双方法律行为，许可可以是单方法律行为。在俞华向古桥公司投寄自荐信的行为发生以前，该公司从未向社会公开征集过广告词，也没有单独向俞华发出过要约，但俞华基于希望古桥公司采纳其广告词，为日后求职应聘增加实力的目的，在不附任何先决条件下许可古桥公司使用其作品，就是权利人单方面对自身享有的著作权(财产权)的一种处分和让度。

　　3.合同是附条件的民事法律行为，许可则可不附任何条件。俞华在许可古桥公司使用其创作的广告词时没有附加任何条件，所以古桥公司(在不侵害俞华人身权、获取报酬权的情况上)可以通过各种方式，随时使用该广告词。如果俞华在此期间对许可使用的时间、方式等条件作出限定，那古桥公司就需自其作出限定之日起与她订立合同或再行取得许可，否则将构成侵权。这一点在二审判决书的"本院认为"部分得到了体现。

　　(二)古桥公司使用该广告词的行为是否侵犯了俞华享有的发表权

　　发表权是作者决定是否将作品公之于众的权利，它包括是否发表和如何发表两层含义其法律后果是使不特定多数人知悉自己人作品的内容。从本案看，广告词作为一种特殊的文字作品，在广告中往往发挥举足轻重的作用。而广告在商品流通领域只有通过媒体的传播才能发挥其鲜明的传播性和引导性作用。而俞华投寄自荐信的行为是达不到使不特定多数人知悉作品内容的法律后果的，因其在古桥公司用它制作成广告并在报刊、电视台刊登、播放前仍是未发表的作品。再进一步说，俞华以自荐信的方式许可古桥公司使用其未发表作品，应当推定她同意古桥公司以一定的方式发表该作品，否则许可将无任何实际意义。