裁判要旨

　　案件的审理中，判断涉案的作品是否是中所称之作品，应该从作品的构成要件这一角度进行分析。作品的构成要件应包括思想观念、表达、独创性三个方面。

　　案情

　　2003年9月至2005年4月期间，广东省广州市恒大房地产开发有限公司(简称恒大公司)曾在《羊城晚报》、《广州日报》、《南方都市报》等媒体上刊登了金碧新城、金碧世纪花园、金碧雅苑、金碧翡翠华庭等楼盘的开盘广告，在该广告中使用了“开盘必特价 特价必升值”的广告语，并登有“恒大集团”的字样。

　　2004年10月，广州市壬丰房地产开发有限公司(简称壬丰公司)在《南方都市报》、《广州日报》等媒体上发布的“旗舰天河 盛大开盘”广告中，右上角标有“旗舰天河 颐高数码广场 华南总店”的字样，中部有“旗舰天河 盛大开盘”、“开盘必特价 特价必超值”的字样，下部有“纯写字楼即将出售、开发商广州市壬丰房地产开发有限公司、全程策划周到置业、预售证号穗房预字19940186号-3”等内容。恒大公司认为壬丰公司的“开盘必特价 特价必超值”广告语侵犯其“开盘必特价 特价必升值”广告语的著作权。因此，向广州市中级人民法院提起诉讼。

　　裁决

　　广州市中级人民法院依照著作权法第三条、第四十六条第五项、第四十八条第二款之规定，判决：一、广州市壬丰房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起停止使用“开盘必特价 特价必超值”广告用语;二、广州市壬丰房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市恒大房地产开发有限公司经济损失人民币15000元。

　　本案宣判后，双方当事人均未提起上诉，判决现已生效。

　　评析

　　司法实践中对著作权侵权行为的认定，基本上是从作品的角度进行的。因此，在审理著作权侵权纠纷案件中，法院必须首先审查原告主张受著作权法保护的对象是否属于著作权法所规定的作品的范畴。但是，我国著作权法及实施条例并没有对能够将作品与其他的成果界定开来的标准给出明确的规定，法官只能从立法意图以及智力创作成果本身去推导出一些判断的基本规则。在判断涉案的作品是否是著作权法中所称之作品，应该从作品的构成要件这一角度进行分析;而作品的构成要件一般包括思想观念、表达、独创性三个方面。

　　思想观念是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等等。著作权法意义上的思想观念、含义要比通常说的思想观念宽泛得多，至于该思想观念具体表现为抽象的内容(如语言作品)、视觉性的内容(如艺术作品)、听觉可以感受到的内容(如声音艺术方面的作品)，还是思想生活或精神生活中涉及到的其他内容，在法律上的效力是一样的。但是，仅具有独创性的思想片段尚不能称之为作品;在这个意义上，作者的精神活动只能被看作是作品产生的前奏，而不能认为是作品的产生。

　　上述的思想观念还必须通过一定的表达形式表达出来。创作是一个复杂的实践过程，历史地考察一部作品的形成过程(创作)，我们发现它一般经历两个阶段，首先是一个心理过程，其次是一个表达过程。但如果作者的创作仅仅停在思想观念——存在于作者的头脑中——没有表达为某种客观形式，使人们无法通过视觉、听觉等感觉器官(及它们的延伸)感受到，那么人们就无从对作者的创作加以欣赏、学习和利用，创作也就失去了它的社会意义。因此作者精神上的创作必须经过表达才能成为作品，无法感知的“创作”不能成为作品。作者“精神上的创作”的外化必须借助于某种客观的表达形式。我们可以认为，创作是以一种动态方式实现了作者和作品的连接，表达是在静态的意义上完成了这个使命。其一边是不可感知的依附作者人身的内在精神，另一边是外化的可被他人感知的作品。按照著作权法的原理和长期以来形成的传统，著作权法只保护对于思想观念的表达，而不保护思想观念本身。正是基于思想观念与表达形式的分界，一些国家的著作权法都明确规定只保护对于思想观念的表达，不保护思想观念本身。至目前为止，该理论已经获得了世界范围内的承认并成为著作权法上最为重要的原理和原则。这也就意味着，作者不能将作品中所体现的思想观念据为己有，对于同样的思想观念，他人可以自由利用或者自由进行原创性的再表述，由此形成的表述或作品，同样可以得到著作权法的保护。当我们试图深究什么是对于思想观念和表达之间的界限时，两者的界限并不是非常的清楚。任何表达都不可能与思想观念截然分离，什么是作品的表达，什么是作品的思想观念，如果难以为断，那么这之间就存在一个“模糊区”，这个“模糊区”范围越小，侵权的认定就越容易。具体的司法中，当涉及到被告是否侵犯了原告的作品，什么是不受著作权法保护的思想观念，什么是受著作权法保护的表达，就成了判定侵权与否的关键。

　　作品的构成还需具备独创性这一前提条件。我国著作权法中作品独创性之界定，必须包含以下两个不可或缺的因素：其一，作品独创性首先意味着是独立创作完成。其二，作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征。在著作权司法实践中，独创性标准可以说是大有用武之地，除剽窃、抄袭侵权外，像演绎作品与复制品的区分，合理使用、参考与著作权侵权的界限，以及某些边缘性成果是否具有版权，都离不开独创性标准的使用。

　　在著作权侵权案件中，独创性、思想表达二分法和合理使用的判断是紧密联系的。大多数著作权案件，首先要回答所争议的作品是否受的问题，如果回答是肯定的，那么接下来需要解决被告是否侵权的问题。解决第一个问题需要进行独创性判断，第二个问题则需先运用思想表达二分法，对思想和表达进行区分，然后对是否构成合理使用进行判断。可见，具备独创性是思想表达二分法与合理使用判断的前提条件，思想表达二分法和合理使用是判断具有独创性的作品是否被侵权的最重要的两项标准。

　　本案广告语不属于思想观念和表达的合并，有一定独创性，具备了作品的基本构成要件，应该受到著作权法的保护。

　　其一，“开盘必特价 特价必升值”的广告语是原告用于其开发的楼盘的推广和销售上。实际上多数房地产商在推广开发楼盘时，基本上都采取了同样的一种思路：那就是开盘的时候采取特价或者给予一定的优惠，而商品房随着时间的推移，一般都会升值。原告称自己在进行推广楼盘的时候，首先采用了“开盘必特价 特价必升值”的表述方式。那么，该广告语究竟是思想观念与表达形式的合并，还是属于对思想观念的有效表达?虽然“开盘必特价 特价必升值”确实体现了房地产的开发过程中，多数的房地产商采取这样的一种“低开高走”的策略，但并不是只能通过“开盘必特价 特价必升值”或者与之基本相类似的“开盘必特价 特价必超值”的语言进行，对这一销售思路的表述完全可以用其他的方式进行。因此，本案中的“开盘必特价 特价必升值”这一广告语并不属于上面所讲到的思想观念和表达形式的合并，应属于一个有效的表达。