2001年1月8日，19岁少女麻旦旦被陕西泾阳县蒋路乡派出所以“卖淫嫖娼”为由，非法讯问23小时，后泾阳县公安局据《治安管理处罚条例》对其行政拘留15天。经检查麻为处女，咸阳市公安局撤销了县局的错误的处罚决定。麻旦旦以市和县两级公安局为被告诉至法院，提出精神损害赔偿500万。经两审：麻仅获赔偿74元。法院理由是精神损害赔偿不在赔偿法范畴，法院是依法办案。此案引起了社会对司法自由裁量的广泛关注。同时司法公正成为社会各界普遍关注的热点，法官自由裁量权也成为法学界最热门的话题。今年的许庭案前后判决的巨大差异又使裁量权问题成为焦点之一。我国法学理论界对法官自由裁量权褒贬不一。法官自由裁量权之所以引起了诸多争议，主要在于目前司法实践中存在着诸多的司法腐败和司法不公现象，有人认为自由裁量权给司法腐败和司法不公提供了空间。正如许多文章所指出的那样，司法自由裁量是一柄双刃剑，对它要有正确的认识。

　　一、对司法自由裁量的认识

　　司法自由裁量权是19世纪末20世纪初西方法学家提出的重要法学理论。它的本意是指在认定事实和运用法律过程中，为使判决公正合理，法庭或法官可以灵活运用法律规范的权力。其目的使法律的稳定性和灵活性相协调，适应社会发展变化的需要。使法律从抽象到具体，从一般公正转化为具体公正。对此可以引用英国丹宁勋爵德戒条“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平”。〔1〕对于司法自由裁量权我们应该正确理解，把握其合理运行的要件。

　　1主体

　　司法自由裁量权作为一种裁量特权。〔2〕只有在具体诉讼活动中直接参与该案审理的法官才得以行使这项权力。法官在审理案件时，在认定和取舍证据和适用法律条文上，必然运用自己智慧、经验并根据当时社会需要在正义的天平上判断冲突各方的利益并选择适用的法律条文解决具体发了纠纷。之所以强调裁量的主体是法官。这是因为，法律的基础是“人为的理性，只有受过法律训练，有法律经历的人才会正确应用”。运用自由裁量权的智慧要求对什么时候规则不适用以及什么时候适用明文规则会产生错误保持高度敏感。很明显只有受过专门训练的法官才能适当履行其职责。〔3〕

　　2主观上的善意和注意的义务

　　自由裁量权并不是授予当事人随心所欲的权力。它只是将法律的任务即解决纠纷，。把社会承认的公平合理观念所要求的东西加以实施和使之具体化。法院作为社会正义的最后一道屏障，法官理所当然地担当着实现社会公正的角色功能。因而法官的正义理念和角色发挥直接影响着法的实现程度。因此。为了实现法律的正义，法官行使自由裁量权时必须是善意的。善意指法官不得有任何偏私。不得以行使自由裁量权之名而行偏私之实，理想的法官，就是正义的化身。因此司法自由裁量权的行使一方面要求发挥法官的创造性精神和能动性，克服法律自身的局限性，竭力善意的作出特定环境下最合乎情理的、公正的判决，另一方面又应当不为他的那些不受限制的个人欲望、偏私所左右。如前所述，自由裁量权行使的根本目的就是根据正义的考虑，通过法官创造性的司法，使法律从僵硬走向灵活，从保守走向开放，更好适应特定情况下公正合理的需要，进而减轻现行法律可能带来的严酷和不公正〔4〕。反之，如果法官怀有不良动机，非善意地行使这种权力，则可能导致法律的更加严酷和不公正。一般说来主观的善意应包括以下内容：不在结果中含有私人利益、不有支持或反对一方的偏见，裁量理由合理、判决符合法的目的等。