异议人井冈山大酒店有限公司与被异议人江西省宜春市建筑工程总公司组、第三人香港融力有限公司、第三人郑冰生、第三人井冈山市人民政府、第三人江西金庐陵会计师事务所有限公司、第三人井冈山市发展有限责任会计师事务所、第三人中国工商银行井冈山市支行国有企业破产案建设工程施工合同异议纠纷一案

　　江西省宜春市中级人民法院

　　民事裁定书

　　(2005)宜中破字第1—25—12号

　　异议人：井冈山大酒店有限公司。住所地：江西省井冈山市新城区。

　　法定代表人：郑冰生，该公司董事长。

　　委托代理人：林文昱，该公司总工程师。

　　委托代理人：陈熙，福建求实律师事务所律师。

　　被异议人：江西省宜春市建筑工程总公司破产。住所地：江西省宜春市平安路76号。

　　负责人：王重华，该清算组组长。

　　委托代理人：刘祖清，男，1963年6月出生，汉族，江西省丰城市人，江西省宜春市建筑工程总公司留守人员，住江西省宜春市原江西省宜春市建筑工程总公司职工宿舍。

　　委托代理人：李坚，江西鸿韵律师事务所律师。

　　第三人：香港融力有限公司。住所地：FLAT/RM 8 BLKB 16/F，LUK YEUNG SUN CHUEN，TSUEN WAN，NT.

　　法定代表人：郑冰生，该公司董事长。

　　第三人：郑冰生，男，1944年5月出生，汉族，原籍福建省福清市人，香港居民，香港融力有限公司和井冈山大酒店有限公司董事长，住香港皇后大道西115—119号侨发大厦A座702室。

　　委托代理人：陈熙，福建求实律师事务所律师。

　　第三人：井冈山市人民政府。住所地：江西省井冈山市新城区。

　　法定代表人：王晓峰，该市市长。

　　委托代理人：沈斌先，江西志诚律师事务所律师。

　　第三人：江西金庐陵会计师事务所有限公司。住所地：江西省吉安市朝阳路12号二楼。

　　法定代表人：郭午临，该所主任会计师。

　　第三人：井冈山市发展有限责任会计师事务所。住所地：江西省井冈山市茨坪镇建设巷附1号。

　　法定代表人：段卓华，该所主任会计师。

　　委托代理人：刘成安，该所副主任会计师。

　　第三人：中国工商银行井冈山市支行。住所地：江西省井冈山市茨坪镇。

　　负责人：王荣，该行行长。

　　委托代理人：许文峰，该行经营管理部主任。

　　委托代理人：谢冬贵，中国工商银行吉安市京庐支行职员。

　　异议人井冈山大酒店有限公司(以下简称井冈山大酒店)与被异议人江西省宜春市建筑工程总公司破产清算组(以下简称清算组)、第三人香港融力有限公司(以下简称融力公司)、第三人郑冰生、第三人井冈山市人民政府(以下简称井冈山市政府)、第三人江西金庐陵会计师事务所有限公司(以下简称金庐陵事务所)、第三人井冈山市发展有限责任会计师事务所(以下简称井冈山事务所)、第三人中国工商银行井冈山市支行(以下简称井冈山工行)国有企业破产案建设工程施工合同异议纠纷一案，原江西省宜春市建筑工程总公司(以下简称宜春市建公司)于2005年1月10日以井冈山大酒店为被告向江西省高级人民法院起诉。该院于同日以建设工程施工合同纠纷立案审理。2005年5月25日，宜春市建公司被本院裁定宣告破产，由本院指定清算组接管宜春市建公司。2005 年8月25日，江西省高级人民法院依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十九条的规定，将宜春市建公司与井冈山大酒店建设工程施工合同纠纷案移送本院审理。本院受理后，依法由审理宜春市建公司国有企业破产案的合议庭(审判长帅晓东、审判员吴忠阳、黄付庚、书记员刘挺)对该案进行审理。本院根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十三条第一款的规定，于2005年9月12日向井冈山大酒店送达了(2005)宜中破字第1—18—1号《清偿债务通知书》，通知其在收到本通知后七日内向清算组清偿债务。井冈山大酒店在收到通知后七日内向本院提出异议，认为清偿债务数额与事实不符，请求本院依法作出裁定。

　　本院根据清算组的申请，调取了井冈山大酒店的工商注册登记材料和国有土地使用权等资料，发现融力公司、郑冰生、井冈山市政府、金庐陵事务所、井冈山事务所、井冈山工行与本案有法律上的利害关系，遂根据清算组的申请，依法追加融力公司、郑冰生、井冈山市政府、金庐陵事务所、井冈山事务所、井冈山工行为本案的第三人参加诉讼。于2005年10月13日召集各方当事人进行庭前证据交换，2005年9月26日、2005年11月23日公开开庭进行了审理。井冈山大酒店的委托代理人林文昱、陈熙，清算组的委托代理人刘祖清、李坚，郑冰生的委托代理人陈熙，井冈山市政府的委托代理人沈斌先，金庐陵事务所的法定代表人郭午临，井冈山事务所的委托代理人刘成安，井冈山工行的委托代理人许文峰、谢冬贵等到庭参加诉讼。融力公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。

　　井冈山大酒店提出异议称：一、井冈山大酒店与宜春市建公司于2002年12月9日签订的《建设工程施工合同》及2003年9月29 日签订的《补充协议书》符合法律规定，应受法律保护，可作为处理的依据。二、根据双方有效合同的约定，宜春市建公司在其未申请破产前已构成实质性违约，而井冈山大酒店并未违约，无需承担违约责任。井冈山大酒店主体框架工程应在2004年3月9日前全部完工，但宜春市建公司不仅没有按约定完成井冈山大酒店主体框架全部封顶工作，且第一层主体框架工程都没有全部完工(主要指A区部分)，已构成严重违约。宜春市建公司无故停工和不能按时完成工程任务，根据双方于 2003年9月29日签订的《补充协议书》第四条的规定，井冈山大酒店有权终止合同，并按宜春市建公司所完成工程造价的50%结算工程款。宜春市建公司所得的工程款，应在井冈山大酒店主体建筑工程竣工验收后才付还。三、关于宜春市建公司已建工程的建筑工程款及违约金的问题。1、井冈山大酒店对宜春市建公司已建井冈山大酒店工程的质量持有异议，没有证据能证明宜春市建公司已建工程的质量合格。质量不合格的在建工程井冈山大酒店依法可不支付工程款。2、井冈山大酒店已建工程最后的价格鉴定未经庭审质证，目前井冈山大酒店也不知道工程造价的具体金额。3、宜春市建公司设备材料损失及误工费没有事实和法律的依据，井冈山大酒店不同意支付。宜春市建公司提出支付违约金70万元，由于井冈山大酒店没有违约，该项请求不受法律保护，井冈山大酒店也不同意支付。4、诉讼费 85553元及鉴定费120000元，由于宜春市建公司违约，江西省高级人民法院也未裁定应由井冈山大酒店承担，因此井冈山大酒店也不同意支付。四、井冈山大酒店根据合同的约定，已履行部分合同义务。宜春市建公司违约，应承担赔偿责任。1、宜春市建公司尚未完成井冈山大酒店第一层主体框架工程，井冈山大酒店已为此提前预付工程款75万元。2、发现A区地基存在问题是在2003年9月29日签订《补充协议书》之前，双方在签订《补充协议书》时已对A区存在的地基问题充分考虑过，不存在因A区地基问题导致工程延期的情况。3、井冈山大酒店要求宜春市建公司停工是在宜春市建公司实际停工之后，目前宜春市建公司也未按要求履行义务。4、本案在江西省高级人民法院审理过程中，井冈山大酒店依法提起反诉，已被江西省高级人民法院立案审理。根据双方于2002年12月9 日签订的《建设工程施工合同》专用条款35·2条：如宜春市建公司原因，宜春市建公司按延误工程量价款1%月息赔偿井冈山大酒店的规定，由于宜春市建公司无故拖延工期，宜春市建公司未完成的工程量至少在1700万元以上，延误工期暂按12个月计算，宜春市建公司应承担违约金204万元，该款应列入。