财团代表说所遇到的理论障碍

    财团代表说在我国破产法中之所以没有被采用，其中很大的原因在于我国目前的法律体系中没有将财产作为权利主体，从而导致该学说难以被我国大多数学者所接受。这就是财团代表说所面临的理论障碍。该障碍追根溯源归结到我国对法人的分类。

    大陆法的民事立法理论将法人分为公法人和私法人，私法人中包括了财团法人，该法人以财产为基础，没有社员。财团法人有管理人，但管理人不是社员，管理人员变更不影响财团法人的存在。“在财团内存在行政管理机关成员，这些成员为创立人的意思和创立人“宗旨服务”。英美法系各国，将信托制度引入破产程序，确定破产管理人的地位适用以信托关系为基础的委托人制度。它便是承认破产财团为独立的财团法人，它有权委托管理人，以管理人的名义为法律行为。而在我国《民法通则》将法人分为国家机关、事业单位、社会团体和企业法人，并没有采纳公法人与私法人的分法，这就使得破产财团代表说没有根基，成了水中浮萍，难以被接受。

    笔者认为，研究管理人的法律地位不能完全囿于现有的法律体系，而应当更加注重研究应然的法律地位。任何法律的创设都是从无到有，从简单到成熟，都有一定的过程。法律代表着利益，体现着价值，它从来都不是凭白无故的产生，研究某个法律制度，更应有着长远的目光。尤其在建设市场经济的我国现阶段，新旧经济体制的更换接轨，新问题新矛盾不断产生，这是一个磨合时期，反映到法律界上也是如此，作为法律人更应用长远的目光、专业的角度来研究当今我国之法律现象。

    我国目前相关司法实践

    虽然财团法人这一概念为外国法独有，中国法人无对应概念，但是我国目前所承认的基金会就具备了财团法人的全部特征。基金会指经过中国人民银行批准设立，对国内外社会团体、其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利组织。基金会没有自己的成员或会员，基金会管理者并不是基金会成员，管理者对基金会的财产进行管理，管理者的变动也不应当影响到基金会的存在。这与破产财团有着异曲同工之处，管理人便是代表破产财团对进行管理，既然我国民法上可以承认并单列出基金会法人，为会么不能承认破产财团法人呢？谁又能保证在今后的民法典中不会出现“破产财团法人”这个概念！又如在《刑法修正案（六）》第12条新增的擅自运用客户资金罪与违规运用资金罪，均是对滥用社会公众财团资金行为的刑罚。这至少说明了我国的立法者们已经开始注意到对财团的保护，不管是基金会财团还是公众财团，它们的合法权益需要保护，法律上把它们当作拟制人来看。同理破产财团也可以作为独立的法人来看，侵犯它的权益也会受到法律制裁。

    以上种种现象无非是为了说明破产财团代表说的理论障碍不是无法逾越的，而且在司法实践中已经有了初步的尝试。笔者认为，随着我国市场经济不断深入发展，我国融入到国际市场步伐的加快，在全球经济一体化的大背景下，赋予破产财团以独立法人地位乃是大势所趋。管理人正是该财团的代表。只有明确管理人此种法律地位，才能更好地发挥管理人应有的作用。

    本文针对以往破产法中清算组制度的诸多弊端，指明破产管理人出现的必要性，从《企业破产法》立法的目标价值角度论证了破产财团代表说是对管理人法律地位的最好概括。面对该学说所面临的理论障碍，笔者从应然的角度在理论上论证克服该障碍的可能性；也从目前我国相关司法实践中指明其可行性。结合我国目前国情以及相关全球市场经济一体化的大背景，破产管理人制度不论是从理论上还是实践中均有许多值得我们进一步探索的地方！

    内容提要：二00七年六月一日施行的《中华人民共和国企业破产法》中取消了早已不合时宜的且缺陷诸多的清算组制度，取而代之的是国际通行的破产管理人制度。该制度起源于古罗马，在西方发达国家中发展得已经相当成熟与完备，但在我国却是该制度的首次露面。鉴于我国的国情与法律体系结构，对于管理人的法律地位，学理界尚存在不少的争议。本文试从《企业破产法》的目标价值出发，论证破产财团代表说乃是对管理人法律地位的最好概括。当然该学说遇到一定的理论障碍，本文分析了理论障碍同时也对目前我国司法实践中相关问题进行探讨，试图从对理论的研究中得出对司法实践中的建议，为更好地发挥管理人制度在我国市场经济的作用尽绵薄之力。全文共6500字。 
    二00六年八月二十七日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》，该法引入了国际通行的破产管理人制度，乃是一大亮点之处。破产管理人是指在破产程序开始后，由破产管理人或临时财产管理人作为总管事务的专门机构，全面接管债务人财产并负责对其进行管理、处分以及从事必要的民事、辅助活动的一种制度。

    破产管理人制度的渊源可以追溯到古罗马时代。当时，盛行债权人的自力救济。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官依债权人之请求发给管财命令（Missio），允许债权人占有债务人的全部财产。该制度即被视为后世破产制度的起源。同时法律还规定宣告债务人财产交由债权人占有30天后，债权人可以为财产之变价而申请法院就债权人中选任 Magister，即财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括拍卖方式。罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。立法及规定必须选任财产管理人（Curator），即相当于今日之破产管理人。

    管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济密切相关。对于我国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家来说，如何建立和完善管理人制度将会在理论和实践上有许多值得探索的问题。管理人是破产法重要的机构，是所有利益的焦点，具有独特的法律地位，就其法律地位，学术界尚存在不少争议。笔者认为，破产企业管理人是破产财团的代表，本文也将就此展开论述。