抵押物非法处置，抵押权是否仍享有
[案情>2004年10月，甲公司向乙银行借款40万元，并用其一套设备作抵押。2005年2月，甲公司将该套设备以33万元卖给了丙公司。因迟迟不能清偿到期债务，丁公司于同年10月向法院申请甲，甲公司进入破产程序后，乙银行在申报债权时，才发现其抵押设备已被甲公司非法变卖，但乙银行仍坚持要求对40万元债权行使别除权。
  [评析>对本案的处理，有两种意见：
  第一种意见认为，别除权是指债权人不依破产程序，而由中的特定财产单独优先受偿的权利。但别除权的标的物消失后，以担保物权为基础权利的别除权的优越性随之消失，只能被列于。本案中，乙银行的抵押设备已被甲公司变卖，其行使别除权的标的物已不存在，故乙银行不能行使别除权，其40万元债权只能作为一般破产债权处理。
  第二种意见认为，虽然乙银行的抵押设备已消失，但甲公司变卖设备所得33万元并不能简单视为其企业财产，该33万元应作为抵押设备的特定代位物，由乙银行行使别除权，其余7万元则作为一般破产债权处理。
  笔者同意第二种意见。理由：我国《企业》第二十八条第二款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产。”这也意味着别除权人有权就别除权标的物优先受偿，排除了其他破产债权人对该标的物提出清偿请求。“优先受偿”的最终解决方式就是将别除权标的物变现为价款。甲公司将抵押设备以33万元卖给丙公司，实际就是对别除权标的物的变现，当然这种变现是违法的。从鼓励交易及保护第三人的角度，虽然甲公司变卖抵押设备未经乙银行同意，显属违法，但在无证据证明丙公司存在恶意取得的前提下，乙银行也无权要求丙公司返还抵押设备。
  从民法学对物的概念的界定，“人民币”属一种特殊的种类物，故在本案中，设备变现价款33万元作为一种特定财产是客观存在的，其应视为别除权标的物（抵押设备）的特定代位物，由乙银行行使别除权，而不应列为甲公司的破产财产。而余款7万元，则作为别除权标的物的变现价款与实际申报债权的差额，由乙银行申报一般债权，参加第三顺序债权分配。
……摘自 2006年3月16日《江苏法制报》