由于现行的法律、法规以及有关的司法解释对有担保的债权（如保证、抵押、质押、定金、留置）适用法律问题涉及很少。在破产案件审理中，有担保的债权如何适用法律，是重点和难点问题之一。司法实践中出现的许多新问题、新情况更是无法可依、无章可循。因此，如何正确地处理破产案件审理过程中所遇到的有担保的债权，是当前司法实践亟待解决的一个重要问题。

　　一、在破产案件中的法律适用

　　（一）别除权的概念及其法律特征

　　所谓别除权是指有财产担保的债权人，可以就破产人的特定财产，不依破产程序优先就担保标的受偿的权利。一般来说，过程中，对破产企业的财产，应当按照破产程序的规定，在多个债权人之间进行公平合理地分配。但这并不是说所有债权人都应按照同一尺度进行受偿。如对破产人的财产享有担保物权的权利人，对担保标的物有优先受偿的权利。对破产人的财产有担保物权的权利人，因为行使权利别除于破产程序之外，所以，对破产人的财产享有担保物权被称为别除权。

　　别除权为基于担保物权而不依破产程序就破产人的特定财产行使的权利，具有如下法律特征：

　　1、别除权是以担保物权为基础的权利。是就担保人特定财产设定的担保物权，担保物权是相对于担保债权而言的，即对特定物的直接支配权。首先，别除权具有法定性，遵循物权法定主义原则，即依法律规定不得创设，如别除权中的抵押权、留置权、质权都是法律明确规定的。其次，别除权具有优先性，有别除权的债权优于一般破产债权而优先受偿，这就使其债权得到了充分的特别保护。再次，别除权具有支配性。支配性是别除权的关键和核心。最后，别除权具有排他性。排他性具有排除他人干涉，自主独立之意，故也称独立性。保证为人的担保，用作保证的财产是不特定的，而抵押权、质权、留置权的标的须是特定之物，无论是动产、不动产或权利，一旦设立别除权，便以一定方式使之特定化。

　　2、别除权是就破产人的特定财产所行使的权利。别除权的标的物必须是属于破产所有人的财产，才可能发生别除权人不依破产程序行使破产权利的问题，从而使别除权与破产取回权相区别。别除权的产生是由于在前，别除权人在人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对特定的财产行使。

　　3、别除权不依破产程序行使。《中华人民共和国企业破产法》第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，但不构成破产财产，为了实现别除权的优先受偿权，应将别除权标的物与破产财产区分开来。别除权的实质是基于该标的物的担保物权。所以，别除权人可以在破产程序之外，随时对别除权标的物行使权利，不受破产程序的约束。别权人可以通过个别的民事执行程序行使权利。别除权不依破产程序行使，并不是说权利人可以不通过破产管理人行使权利。在别除权标的物仍然由破产管理人占有的情形下，别除权人行使权利的相对人为破产管理人。

　　4、别除权是一种只能就破产财产中的特定财产行使的权利。别除权是破产宣告前在破产人的财产上设定以担保物为担保的债权，因而别除权的对象，限定于特定财产，即为债权提供担保的财产。除了担保财产外，担保债权人对于破产企业的其他财产，不能行使别除权。同时，作为担保的标的物也是特定的，别除权人只能就该项担保物享有排他性的处分权和优先受偿权。如果享有担保物权的债权人自动放弃优先受偿权，且其行为符合法律要求，该项有特定物担保的债权也变为一般债权。

　　（二）别除权的范围及其行使

　　我国破产法中对别除权的设立范围没有明确规定，只是在该法第32条中规定：债权人行使别除权所依据的基础权利是有财产担保的债权。根据我国担保法及其他国家立法例，对我国别除权的种类及行使阐述如下：

　　1、抵押权及其行使。所谓抵押权，是指抵押权人（债权人）在债务不能如约履行时，可以对债务人或第三人不移转占有而提供担保的不动产或动产变价、拍卖并从中优先于其他债权人清偿其债权的权利。关于抵押权在破产案件中的法律适用，司法实践中须注意以下法律问题：

　　① 抵押权登记与否对别除权形成的影响。现在有一种很普遍的情况：企业对债务的财产担保大多以房产或土地使用权作为抵押物，而且与债权人之间往往只签订一个抵押合同，未到房产或土地管理部门进行登记，那么这种抵押是否有效？首先抵押登记具有如下法律效力：1、决定抵押权是否成立。已经登记，抵押权成立；尚未登记，则抵押权不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登记完成前这段时间内，如果抵押人将抵押物转让给了第三人，抵押合同的权利人不得对第三人主张抵押权的追及效力。因为在抵押登记完成前，权利人尚未取得抵押权。2、确定抵押权的效力范围。通过抵押登记，可以确定抵押物的具体范围和抵押担保的债权范围。 3、确定抵押权的顺位。如果同一抵押物上成立了多项抵押权或其他优先权，则按照抵押登记的顺序决定优先受偿的顺序。一般而言，登记在先的权利人可以优先受偿。

　　对于未到房产或土地管理部门进行登记，那么这种抵押是否有效？笔者认为，应根据以下几种不同情况区别对待：A，我国新颁布的担保法于1995年10月1日起实施，新法实施前对破产案件的审理，应按照现行法律规定处理，即抵押合同虽然未予登记，仍应确定其抵押合同有效，享有抵押权的债权人在债务人破产时，依法享有别除权；B，新法实施前有的地方性法规已经先于担保法规定了抵押登记制度，而当事人设立抵押合同时未进行抵押登记，可确认这种抵押合同不生效及债权人不得行使别除权；新法实施后，应按照新法的规定订立抵押合同，设立抵押权，而不进行抵押登记，其抵押合同不生效。目前有一个亟待解决的问题是，抵押行为发生在新法实施之前，其抵押合同未予登记，那么抵押行为是否有效，也即债权人能否行使别除权？笔者认为，在新法公布后，设立抵押合同的双方应当根据新法的规定补办抵押登记手续，未予补办，其抵押合同不能具有法律效力，即债权人不能就其抵押财产享有别除权。对此《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》规定，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。