针对企业破产实践中所出现的一些突出矛盾，我国企业组法律制度存在着一些缺陷和弊端，因此，有必要提出体现破产中立化、独立化的新法律地位的理论，对现行破产清算组法律制度进行适当修正。

现行企业破产清算组法律制度的弊端

　　我国现行企业破产清算制度在清算组成员选任方面存在缺陷

　　尽管我国现行相关的破产法律本身对破产清算组的具体选任对象没有规定，但是在最高人民法院《贯彻执行破产法律意见》等司法解释中明确规定：破产清算组织成员，由人民法院商同人民政府，从企业上级主管部门、政府财政部门、工商行政管理部门、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中，用公函指定，清算组还可根据工作需要，聘任会计师及其他工作人员。然而，司法解释中的这种清算组选任规定，仍然存在着以下问题：

　　1.由于破产清算组的选任涉及到人民法院与企业上级主管部门之间的相互协商和牵制的关系，所以司法和行政这两个部门在破产清算组成员选任工作上的配合能否达到最优，不无疑问。清算组成员选任的这种协商确定的方法，应当属于立法的一个缺陷。这个缺陷反映了社会生活中的“官本位”意识，与现代市场经济法治理念与法律形式极不和谐。

　　2.清算组部分成员从破产企业所在地的政府部门和企业上级主管部门中指定，这使得清算组的工作或多或少地受到地方保护主义的影响。由于破产企业的上级主管部门同破产企业在物资利益上、人事上都有着唇齿相依的密切关系，而外地债权人也很难信任清算组，无疑会使清算组的公正性大打折扣。

　　3.清算组还有一些成员是来自于非经济性的附属机构，欠缺必要的经济、法律专业知识，只是偶尔象征性地参加一下会议，听取一下汇报，有的干脆由破产企业有关人员包揽全部清算事务，则难免造成破产清算有失公正、公平、准确。

　　现行企业破产法中对清算组成员责任的规定存在缺陷

　　由于现行企业破产法律制度中有关清算组成员责任的规定不完善，在现行的破产程序中，难以追究清算组成员的责任。

　　例如，《公司法》第198条规定了清算组的注意义务和忠实义务，并规定如果清算组没有尽到此种义务，则公司、公司股东或公司债权人有权向法院起诉，要求清算人对自己的损害承担赔偿责任。但是，由于清算组是由来自于各个不同单位的人员组成的临时机构，清算组没有承担责任的实际能力，加之在破产程序终结后清算组就已经解散，所以无法追究其责任。尽管对一些严重违法并触犯刑法的有关个人可以追究事责任，然而对有关成员的责任却难以追究，其造成的经济损失也难以挽回。
　　另外，自法院破产宣告之日起至清算组成立，期限最长为半个月之久，这实际上导致客观上使破产企业处于无人管理、无人负责的真空状态。这种有关清算组成立的期限性规定，也是一个重大的立法缺陷。

　　破产清算组法律地位理论的重构

　　针对我国破产清算组立法的重大缺陷，必须对破产清算组法律地位的相关理论进行重构，并提出科学合理的破产清算组法律修正方案。

　　对现有关于破产清算组法律地位的认识

　　1.破产企业代理说 该学说成立的前提，是将视为权利客体，并将破产财产视归破产企业所有。它主张，破产清算组虽依法由法院选任或指定，但仍不失其代理人地位。破产企业虽对破产财产丧失管理和处分权，但仍是所有权人。公司法将类似于董事会的权利赋予人，法律要求清算人在行使权力时象董事那样考虑公司股东和债权人的利益。

　　如该说成立，则无法解释以下的问题：第一，如破产清算组是破产企业的代理人，就必须以破产企业的名义从事民事活动，而实践中破产清算组往往又是以自己的名义进行民事活动；第二，如果清算组与破产人的关系是代表与被代理的关系，那么清算组对破产人的行为行使否认权就无法解释；第三，清算组对破产财产的管理、处分和分配，在性质上具有执行的性质，而这种执行的性质显然与代表关系相悖。事实上，清算组独立执行清算事务，它既不代表债权人一方，也不代表债务人一方。清算组的行为一旦损害债权人或者债务人的合法权益，债权人或者债务人则有权请求人民法院予以撤消。

　　2.职务说 该说认为破产程序在法律性质上是全体债权人对破产企业所进行的强制执行程序，可视为国家强制机关对破产企业与破产债权人之间的一种公法关系，因此，破产清算组应视为强制执行机关的公务员，它基于职务而进行破产程序。

　　清算组成员由法院选任，并不都具有所谓的公务员身份，因而不能将清算组同执行机关及其工作人员相提并论。总之，虽然按照现行法律的规定，清算组成员多为政府公务员，但清算组不隶属于政府，其工作也不受政府领导。清算组应当独立行使职权，独立承担责任。

　　3.财团代表说 该学说的显著特点在于它突破了传统理论，将破产财产视为权利客体和属于破产企业所有的框框，将破产财产上升到具有一定人格的聚合体——破产财团的地位。该学说认为，破产财产是具有一定人格的破产财团，作为权利义务的主体，有一定的存在目的——破产清算，故它是一种非法人团体，有独立的人格。
　有学者支持该说，认为“对于管理人执行职务时加害他人的情形也能直接使破产财团对被害人负侵权行为之债，在学理上不产生代理人无法代理侵权行为的假设。又因破产管理人能解释为破产财团的代表机关，所以，其为法律行为时，法律以代表人地位行使职务外，更得以法定代表人地位执行职务。”

　　我们认为将破产财团视为独立的法律人格的主体，在理论上难以自圆其说。破产财团仅是破产人财产的集合体。该主体如何做出正确的决策？如何委托破产管理人对破产财产进行有效的管理？该学说混淆了主体和客体的关系，将两者进行颠倒，实际上是破产管理人以主体的身份对破产财产的集合体进行管理和处分。同时，以信托制度为基础构建破产管理人制度，不符合我国的国情。

　　4.法定代表人说 有学者认为“破产清算组是依法设立的，不需要进行工商登记的破产企业的法定代表人。”“清算人中的法定代表人和业务执行机关，对内执行清算业务，对外代表清算中公司。”与法定代表人说相似的还有法定必备机关说和清算法人机关说。