分清中

　　分析非具体行政行为与违法具体行政行为的区别涉及到具体行政行为的构成要件与合法具体行政行为的构成要件。具体行政行为的构成要件是要划分具体行政行为与非具体行政行为的界限;而合法具体行政行为的构成要件则是要划分合法具体行政行为与违法具体行政行为的界限，违法具体行政行为虽因违法而无效，但仍属具体行政行为，具有具体行政行为的特性。

　　通过各自的要件来识别行政机关的非具体行政行为与违法具体行政行为有完全不同的法律后果：对相对人来讲，能决定是否能对其提起行政复议和行政诉讼;对复议机关和人民法院来讲，能决定是否能予以受案并审理裁判;对行政机关来讲，能决定是否应为此行为承担行政法律责任。毫无疑问，分析并对两者加以区分是十分有益的。但目前行政法学界似乎只注意了对合法具体行政行为条件的研究，没有注意对具体行政行为构成要件的研究，或者将两类构成要件混为一团，形成具体行政行为就等于合法具体行政行为，违法具体行政行为就等于非具体行政行为的误解，这在理论上是不科学的，在实践上也是非常有害的。非具体行政行为与违法具体行政行为在实践中较难区分，其原因是人们只考虑了它们的一个共同点——都不是合法有效的具体行政行为。如果我们仅以此来识别，非具体行政行为与违法具体行政行为当然就是同一的。

　　非具体行政行为与违法具体行政行为并非同样的，具体行政行为与合法具体行政行为各有自己的构成要件，不符合前者的为非具体行政行为，不符合后者的则为违法具体行政行为。以下先对具体行政行为的构成要件作出探讨。

　　具体行政行为的构成要件旨在把握具体行政行为诸本质要素，缺乏这些要素则在性质上根本不属于具体行政行为，也谈不上是瑕疵具体行政行为。笔者认为具体行政行为的构成要件包括以下三个：

　　1.主体要件。任何行为都来自于相应的行为人这一行为主体，因此主体要件是第一个不可缺少的要件。具体行政行为的主体必须是合法存在的，包括，法律、法规授权的组织(我国行政复议条例还扩大为规章授权的组织)，行政机关委托的组织。

　　这里有一个问题需要阐明：合法行政主体到底是具体行政行为的构成要件还是合法具体行政行为的构成要件?换言之，不合法行政主体实施的行为是属于非具体行政行为还是属于违法具体行政行为?

　　有学者将主体合法作为合法具体行政行为的首要条件，即行政主体不合法，其具体行政行为就是不合法的。笔者以为，行政主体合不合法并不是具体行政行为是否合法、有效的条件，而是是否存在具体行政行为的条件，不合法的行政主体本质上就不是行政主体，非行政主体的行为根本谈不上是具体行政行为，也不存在其具体行政行为是否合法的问题。现用一例说明：

　　某居民委员会在未得到环卫管理机关委托的情况下，依有关环卫法规定，对乱倒垃圾的人处以罚款，该罚款是非具体行政行为还是违法无效具体行政行为?如果该罚款属非具体行政行为，被罚人对居委员会是不能提起行政诉讼的，只能通过民事诉讼的方式解决;如果该罚款属违法具体行政行为，则被罚人对居委会可以提起行政诉讼。那么，该案中被罚人能否对居委会提起行政诉讼呢?

　　很明显，该案中居委会作为行政主体是不合法的，如果说主体不合法，其行为就认定是违法具体行政行为，由此上案中的罚款便属违法具体行政行为。而作为违法具体行政行为则可以提起诉讼，但事实上此例并不能提起行政诉讼，原因是该案件无适格的行政诉讼被告，人民法院即使受理了该类案件也难以依的具体规定作出判诀。行政诉讼法对违法具体行政行为规定的撤销判决只包括行政主体的5种违法情形：主要证据不足;适用法律、法规错误;违反法定程序;超越职权;滥用职权。上述情形都不适用于该案，其中超越职权似乎较为接近，但仔细思索，该例中的居民委员会并不是超越职权，它根本就无任何行政职权，从而谈不上超越二字。行政诉讼法并未对行政主体存在不合法的情形作出规定。笔者认为，主体不合法，其行为不是违法具体行政行为的问题，而是非具体行政行为的问题，也就是说，行政主体是否成立，是划分具体行政行为与非具体行政行为的构成要件，而不是区分合法具体行政行为与违法具体行政行为的条件。因为主体不合法就等于没有行政主体存在，没有行政主体也就不存在具体行政行为。在这里，行政主体合法与否，是行政主体是否存在的标准，合法则存在行政主体，其行为才能属具体行政行为，进而再有合法或违法具体行政行为的划分;不合法则无行政主体，其行为根本不属具体行政行为的性质，具体行政行为是否合法的问题尚无从谈起。

　　2.功能要件。具体行政行为是有其特定功能的，这种特定功能是由其内在质的规定性决定的，是行政主体其他各种法律行为所没有的。为此，特定的功能作用是具体行政行为必不可少的构成要件之一。具体行政行为的功能要件是具体行政为能强制性地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。具体行政行为是行政主体用以执行行政法规范的手段，它要具体实现行政法规范所规定的权利义务关系;同时，由于是国家行政权的具体运用，因而具有强制性，是以国家强制力作为后盾的。

　　3.客观要件。行为是否客观存在也是具体行政行为成立的一个必要条件，具体行政行为的客观要件就是行政主体客观上实施了运用行政职权或职责的行为。这类行为的方式可能是多种多样的，行为方式不是客观要件的本质内容，但行为是运用了行政职权或职责且行为客观存在却是其要害。

　　这里需要明确的是，此处所谓的行政职权并不限于是行政主体的法定职权，而是指也只能是指广泛而抽象意义的行政权，因为事实上行政主体有超越其法定职权而作出具体行政行为的情况，此时具体行政行为已经成立，但并不是合法的具体行政行为，而是超职权的违法具体行政行为。由此，是否运用法定行政职权，只是合法具体行政行为的构成要件，而不是具体行政行为的构成要件。具体行政行为只要求行政主体运用了国家行政权力便能成立。如税务机关对未按期纳税的行政相对人实施行政拘留处罚，该拘留处罚权不是税务机关的法定职权，但属整体国家行政权的一部分，税务机关行使了，其具体行政行为便已成立。

　　综上所述，具体行政行为的构成要件包括行政主体、行政主体运用行政职权或职责的客观行为和行为能强制性导致直接产生、变更、消灭行政法律关系这三个方面，以上三个要件同时具备则为具体行政行为，缺乏其中之一则为非具体行政行为。