1995年，我国海口市中级人民法院审理了一起涉及对仲裁条款效力如何作出认定的案件。一家中国公司与一家瑞士公司签署的合同中含有如下仲裁条款：“由于本合同所发生的争议，应按照国际商会调解与仲裁规则最终解决，仲裁地点在伦敦。”合同在履行中发生争议，中方当事人将该争议提交海口中级人民法院。海口中级人民法院认为该仲裁条款是无效的，其理由是当事人没有在仲裁协议中明确约定仲裁机构，而国际商会仲裁规则也并不仅为国际商会仲裁院一家使用，因此，该仲裁条款是不明确的，根据中国法律，不明确的仲裁条款是无效的。(注：王生长：《外国仲裁裁决在中国的承认与执行》，载陈安：《国际经济法论丛》(第2卷)，法律出版社1999年版，第501页。)

　　笔者认为，该案涉及对涉外仲裁协议如何作出适当的解释和适用什么样的法律作出解释的重大理论与实践问题。本文将结合这一法院判例，通过包括我国在内的相关国家关于国际商事仲裁的立法与实践，结合笔者多年来从事国际经济法和国际商事仲裁的教学与实践，从理论与实践相结合的高度，探讨当事人对他们之间已经存在的仲裁协议的效力发生争议的情况下如何对该涉外仲裁协议作出有说服力的解释，即对该仲裁协议的有效性可以由哪一个机构(法院还是仲裁机构)作出解释?适用哪一个国家的法律对此作出解释?

　　一、法院与仲裁机构对仲裁协议有效性作出解释的理论与实践

　　仲裁作为解决争议双方当事人之间争议的一种的方法，其主要依据是当事人之间业已存在着的有效仲裁协议。如无此协议，或者该协议依照有关国家的法律为无效协议，仲裁机构就不能取得对该争议的管辖权。因此，仲裁协议当事人就该协议的有效性发生争议的情况下，认为该仲裁协议有效的一方当事人可能将争议提交相关的仲裁机构解决，而认为仲裁协议无效的一方当事人则可能将此事项争议提交有管辖权的法院。可见，当事人之间业已存在的有效的仲裁协议，是仲裁机构取得对仲裁案件管辖权的主要依据。

　　在国际商事仲裁和各国的立法与司法实践上，仲裁机构和法院均有权对仲裁协议的有效性作出认定。也就是说，对于本案争议，法院和仲裁机构均有权作出决定。其所依据的理论是：仲裁机构自裁管辖说和法院决定论。

　　(一)自裁管辖说(the doctrine of competence and competence)

　　自裁管辖说的核心是仲裁机构有权就其对仲裁协议的效力及其管辖权作出裁定。

　　自裁管辖说的理论首先来源于当事人之间的意思自治原则。按照当事人意思自治的原则，当事人通过协议的方式约定将其争议交由仲裁解决时，就意味着将协议项下的一切争议，包括对该协议的效力的异议，交由仲裁解决。因此，当双方当事人就仲裁协议的效力产生争议时，如果一方当事人将此争议提交仲裁机构，该仲裁机构依照当事人之间的仲裁协议，即可取得对该项争议的管辖权，并就该仲裁协议的效力作出裁定。其次，自裁管辖说还来源于有关国家的法律，即各国的法律允许仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议的有效性作出决定。如果法律不允许仲裁机构就其管辖权作出裁定，那么，即便仲裁机构根据当事人作出了此项裁定，这样的裁定仍然不能得到法院的承认与执行。如果仲裁庭认为仲裁协议有效，而法院则认为该协议无效，仲裁庭置法院的裁定于不顾，并依此协议作出了仲裁裁决，法院就可能拒绝承认与执行该仲裁裁决。

　　仲裁庭可以就其管辖权作出决定首先出现在国际商会仲裁院1955年的仲裁规则第6条(2)款关于仲裁庭有权就当事人“对仲裁庭管辖权提出的异议作出决定”的规定中，(注：Yves Derains & Eric A.Schwartz,A Guide to the New ICC Rules of Arbitration,Kluwer Law International,1998,at 5.)由于仲裁庭的管辖权与仲裁协议的有效性有着直接的联系，一项有效的仲裁协议实施仲裁庭取得管辖权的重要依据，以往有权对仲裁协议有效性作出决定的只有法院，而国际商会国际仲裁院的仲裁规则，开创了仲裁机构有权就仲裁协议的有效性作出决定的先河。由此便产生了仲裁机构的自裁管辖说。

　　在现代国际商事仲裁立法与实践上，仲裁庭自裁管辖的理论已经被许多国家有关仲裁的立法与实践所证实。例如，已经为许多国际的立法机构所采纳的《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》》第16条(1)款规定：“仲裁庭可以对他自己的管辖权，包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出决定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”其他许多国际仲裁机构的仲裁规则，也都对此作出了明确的规定，例如联合国贸发会1976年仲裁规则第21条、世界知识产权组织仲裁与调解中心1994年仲裁规则第36条、美国仲裁协会1997年国际仲裁规则第15条、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第23条等，也都对仲裁庭的管辖权作出了明确的规定。

　　对于仲裁庭和仲裁机构之间的联系与区别，在临时仲裁的情况下，这两个概念是一致的。因为临时仲裁庭本身就是一个机构，即临时仲裁机构。当仲裁案件审理结束并作出裁决时，该仲裁庭即不复存在，该临时仲裁机构的使命也就完成了。但在常设仲裁的情况下，仲裁机构和仲裁庭就是两个不同的概念，因为二者的功能不同。仲裁庭的功能是负责对特定仲裁案件的审理，其使命随着仲裁裁决的作出而结束;而常设仲裁机构的主要任务是负责对整个机构的日常运转工作的管理，它并不参与对特定仲裁案件的审理，只是对此提供某些服务，如受理仲裁申请、收取仲裁费、协助仲裁庭的组成、提供秘书、庭审等方面的服务性工作。有的仲裁机构还有权就仲裁协议的效力作出初步或最终决定。例如在斯德哥尔摩商会仲裁院，仲裁院可就仲裁协议的效力作出初步裁定，以决定是否受理该特定的仲裁案件，如果回答是肯定的，则将该案移交给仲裁庭，仲裁庭仍然有权对该仲裁案件所涉及的仲裁协议的效力作出最后裁定。我国的情况有所不同。按照我国仲裁法和各有关的仲裁机构的仲裁规则的规定，有权对特定仲裁案件所涉及的仲裁协议的效力作出决定的不是仲裁庭，而是仲裁委员会这一常设仲裁机构。

　　值得指出的是：无论是仲裁机构还是仲裁庭对仲裁协议的有效性作出认定，都只能发生在对仲裁申请人将仲裁协议项下的案件提交仲裁后，仲裁机构或仲裁庭在决定是否对此案行使管辖权时发生。在国际商事仲裁实践中，仲裁协议的有效性总是与仲裁管辖的问题联系在一起的。当一方当事人对仲裁机构或仲裁庭的管辖权提出异议时，仲裁机构或仲裁庭只有在作出对所提交仲裁审理的案件所依据的仲裁协议有效的情况下，才能对所提交的案件继续行使管辖权，并继续进行仲裁程序。如果仲裁机构或仲裁庭作出仲裁协议无效的决定，就不再对此案行使管辖权了。