案情：2001年2月，周某因涉嫌盗窃罪被公安机关刑事拘留并被逮捕。该案移送到检察机关后，周某亲属找承办该案的检察员黄某说情，黄某便为周某办理了手续。该案向法院提起公诉后，因发现周某出逃，法院将该案退回了检察院。黄某将该案卷宗压在自己手中直到2002年初被发现，检察院遂责成黄某尽快将周某缉拿归案。2002年4月，黄某组织力量抓捕周某未果，为尽快了结此案，黄某便和保证人一起找到无业人员卢某，让卢某冒充周某出庭，并许诺给一定报酬，卢某答应。同时，黄某请审理此案的法官李某吃饭，并告诉李某周某无法抓到，找一个人代替开庭算了，李某同意。同年4月13日，李某审理了周某盗窃一案，卢某冒充周某出庭受审。4月18日，法院判处“周某”拘役一个月零十五天，并处罚金4000元。

　　分歧：在此案过程中，黄某和李某定徇私枉法罪没有异议，但对卢某行为性质的认定，存在以下两种分歧意见：

　　第一种意见认为，卢某涉嫌构成包庇罪。其具体理由：根据我国第三百一十条规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。本案中，卢某应当知道自己冒充周某出庭，会使周某逃避法庭审判，在主观上有包庇周某的间接故意，在客观上也实施了使周某逃避法庭审判的行为，符合包庇罪的构成要件，应认定卢某涉嫌构成包庇罪。

　　第二种意见认为，卢某涉嫌构成徇私枉法罪。其理由是：卢某在黄某明确告诉他真正的犯罪嫌疑人周某无法找到，让他冒充周某出庭的情况下表示同意，主观上有和他人共同犯罪的故意，客观上和黄某一起实施了冒充他人出庭的行为，二人在犯罪形式上属共同犯罪。在共同犯罪中，黄某符合徇私枉法罪的构成要件，对卢某应以黄某徇私枉法罪的共犯论处。

　　评析：笔者同意第二种意见。具体理由如下：

　　认为卢某构成包庇罪的意见，割裂了黄某和卢某行为之间的联系，有片面归罪之嫌。虽然卢某在主观上对周某逃避法庭审判持放任态度，在客观上实施了使周某逃避法庭审判的行为，但是对卢某不能定包庇罪。因为判断一个人是否构成犯罪，构成何罪，不能孤立地只看这个人的行为特征，还要综合全案看其他相关人员与这个人行为的联系。本案中卢某并非一个人单独作案，而是在和黄某等一起共同作案。他们作为一个整体，共同实施了使卢某逃避法庭审判的行为。如果将他们之间的行为割裂开来，分别定罪，必然破坏了各行为人行为的整体性。

　　认为卢某涉嫌构成徇私枉法罪是有法律和法理依据的。

　　卢某和黄某等的行为构成共同犯罪。根据刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指两人以上共同。”这一定义表明，成立共同犯罪有三个条件：必须有两人以上;必须有共同故意;必须有共同行为。本案中，在犯罪主体要件上，卢某和黄某等作为智力正常的成年人，都具有刑事责任能力，主体适格;在犯罪主观要件上，黄某等从事司法工作多年，当然知道找卢某冒充周某开庭必然会冤枉无辜，放纵罪犯，而卢某也应当知道自己本无罪却出庭受审，会放纵真正犯罪的人。所以，他们对自己行为会发生危害社会的结果是明知的，这是他们在主观上的认识因素。虽然黄某这样做的动机是为了结案，卢某这样做的动机是为了金钱，但在放任周某逃避法庭审判这一意志因素上是一致的。因此，结合认识因素和意志因素，他们在本案中对卢某冒充周某出庭在主观上是直接故意，对周某逃避法庭审判在主观上是间接故意。在犯罪客观要件上，黄某先是教唆，后又积极帮助卢某冒充周某出庭，且二人互相配合，共同实施了使无罪的人受追诉，使有罪的人不受追诉的行为。

　　综上所述，卢某和黄某在本案中既有共同故意，又有共同行为，是典型的共同犯罪。在有身份者利用无身份者实施的共同犯罪中，对无身份者应以真正身份犯的共犯论处。