我国外贸代理制：历史·现状·未来

【内容摘要】外贸代理制是我国特有的一个制度，自设立以来在法律上一直无法有效地予以规范。《民法通则》只规定了直接代理，而《关于对外贸易代理制的暂行规定》由于位阶太低无法起到很好的效果，统一《合同法》关于委托合同的有些规定可以适用于外贸代理制，但是无法全面的来合理调整之。随着中国的入世，《对外贸易法》的修订，外贸专营权的取消，外贸代理制遇到了存在与否的困境，笔者结合对现有法律的分析，提出：外贸代理制应该在未来出台的《民法典》代理部分中予以规范，同时作为一种商事代理的方式不应该游离于民商法的规则之外，也无需制定专门的单行法规，应该让外贸代理回复到它作为商事代理行为之一种的本来状态。

【关键词】外贸代理制 间接代理 未公开身份的代理 行纪 委托合同

一、引言

法律是关于人的规则，也是人的创造。代理是人类有规则以来的创造之一，它突破了罗马法时代的传统规则，即“任何人之所为，均是为其自己作为”，是基于扩张主体自治能力而设计的一种特殊法律行为。

代理是主体进行法律行为的第三只手，延展了主体活动的空间和特定性带来的单纯和低效。其产生之始就具有国际性，而有了国家之后的代理被分割为国内代理和国际代理两种。外贸代理在西方其实是一种普通的国际商事代理行为，其制度的设置也一般体现在民商事的规范之中，区别于一般民事代理之处就是其跨国性。市场经济国家对外贸代理权的政府管制很少甚至近乎于无，企业进行商事活动主要有两种，一是自己销售商品或服务，二是代理销售商品或服务。国内的商事交易遵循国内法，而国际的商事交易遵循国际法，至于是否有代理的权利则起源于主体根据其国内法能否取得了商事活动的主体资格，简言之，单独规制外贸代理行为其实是中国的特色。本文试图要分析的就是这一制度产生的源起、运行的效果，法律的规定、理论的基础，以及在不同历史时期的制度变迁和法律改进的表现，最后复归到真正代理制度的法律型构和理论支撑，使外贸代理这一特殊的时代产物回归到它本源的形态。

二、历史：矛盾与冲突（1949－1999）

（一）我国外贸代理制的溯源和演进

历史是理论研究的第一条进路，研究我国的外贸代理制也要由此展开。理论上看我国的外贸是从建国后就开始了，而真正重视是在1984年。这一年，我国开始推行外贸体制改革，出台《关于外贸体制改革的报告》，提出实行外贸代理制，从此开始改革高度集中的外贸统制专营体制。1986年《民法通则》的出台为部分外贸代理行为即直接代理行为提供了法律的支撑，但真正意义中国特色的外贸代理制之形成始于1991年9月29日对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的发布。1992年中国进入到社会主义市场经济时期，从这时开始我国外贸的法律规范才逐步的提高位阶，其代表是1994年《对外贸易法》的颁行，为外贸代理制设置了法律意义上的规制体系。该法原则性的规定了外贸代理制的基本要求。

直到1999年统一《合同法》的出台，我国外贸代理制度的法律调整规范主要是《暂行规定》这样一个部门规章，《对外贸易法》因为规范十分抽象和原则，司法中也无法援引来解决实际问题。

不难看出，我国外贸代理制是计划经济时代政府管制之经济政策的法律化，目的在于试图用法律的手段来调整经济改革中的问题，以解决经济转型过程中产生的矛盾。制度运行效果很不理想，原因在于法律架构的矛盾和冲突。设想用经济的思维来设置规则，而不遵循代理制度的基本原理，权利义务的配置失衡导致了责任的失重必然导致对行为者激励浅薄。无论是代理人还是被代理人都在《暂行规定》这一部门规章法律效力低下的法锁下行为，其动力匮乏以致外贸代理不兴，核心的原因在于外贸代理本身是市场经济的既有制度，用计划的方法、政府的管制或配置必然无法发挥其规则意义上的妙处。

（二）我国外贸代理制的法律规定和理论基础

1．我国《民法通则》（1986年）中的代理制度

运行至今的《民法通则》在第四章第二节设置了民事代理制度，直到现在该节的规定依然是我国民商事代理行为的基本规范。代理制度的规定完全是借鉴了大陆法系关于代理的理念和制度，即仅规制直接代理行为。

直接代理和间接代理是大陆法系的分类方式，大陆法系按照“名义标准”来认定当事人行为是否为代理，一般说间接代理只是一种理论上的说法，法律规定上认为其性质形同于行纪行为。

间接代理是指代理人以自己的名义代理被代理人与第三人进行民事法律行为，其法律效果直接归属于代理人，代理人再根据委托协议与被代理人处理内部约定的权利义务承担方式。

我国的外贸代理制有一种情形可直接适用民法中关于代理的规定，即外贸代理公司（一般为国有公司或企业）作为代理人与有外贸经营权的国内生产性公司约定，再以该公司的名义和作为第三人的外方进行商事交易的谈判、签约，合同的法律效果直接归属于国内的生产性公司。这只是一种外贸代理形式，其实还不是主要的外贸代理形式，所以我国外贸代理制适用民法通则的空间其实不是很大。

2．《暂行规定》中的规定

直到1999年统一合同法出台之前，真正规范外贸代理制的最主要法规是对外经贸部在1991年出台的《暂行规定》。而1994年出台的《对外贸易法》仅规定了原则的内容，法律适用的具体效果不大。

从第13条第2款的规定看，这种委托近似于行纪，所以有人就提出了我国外贸代理制最初定性错误，应该叫外贸行纪制。同时，我们再考察一下《暂行规定》的内容时会发现它不仅仅是我国民法通则意义上的直接代理。该规定在第1、2条设置了三种类型的代理：（1）有对外贸易经营权的公司、企业之间的代理，代理人以被代理人名义对外签订合同；（2）有对外贸易经营权的公司、企业之间的代理，但代理人以自己的名义对外签订合同；（3）国内不享有外贸经营权的公司、企业、事业单位及个人与享有相关权利的外贸企业之间的代理，该代理人只能以自己的名义对外经营进出口业务。很明显，第一种情况可以也应适用民法通则的规定，而后两种则要适用该暂行规定了。如按大陆法系的理论，后两种应属于间接代理，即行纪。因为行纪的基本理论就是行纪人以自己的名义处理委托人的事务，对第三人先承担合同的权利义务后再与委托人之间按照委托合同的约定处理其内部关系，本质上说第三人不知道也不必知道代理人的行为是代理他人进行的。