摘要：本文在对网络侵权的含义、特点、种类进行界定的基础上，分析了网络侵权的归责原则，认为传统的侵权责任归责原则不应机械地套用在网络侵权上，而应综合考虑侵权主体类型、被侵权的标的等相关因素来确定。最后阐述了网络侵权的构成要件，认为网络侵权责任的构成要件因侵权行为的不同而不同。 　　1、网络侵权的含义与特点 　　　　网络侵权是一种特殊的侵权行为，是指行为人通过网络侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为。与其他侵权行为相比，具有如下特点： 　　(1)网络性。这是网络侵权与非网络侵权相区别的显著特点。在这种侵权行为中，网络是各种侵权行为得以实施的媒体、工具和场所。换句话说，离开了网络，就不可能有网络侵权行为的发生。 　　(2)全球性。全球性主要体现在 个方面：首先，侵权主体可以是全球性的。由于网络具有超地域性，全球上了网的法人、自然人及非法人组织，都可以通过网络对同一客体实施侵权行为。其次，侵权客体也可以是全球性的。这就是说，某一特定的侵权主体可以对全球的网上法人、自然人及非法人组织实施侵权行为。比如网上黑客向网络传播计算机病毒，可以对全球上了网的所有计算机系统造成侵害。再次，侵权空间可以是全球性的。侵权的范围可以随着网络的不断扩展而扩展。 　　(3)漫延性。漫延性主要体现在网络病毒侵权中。当一台电脑与某台电脑相连时，它实际上是联结到了与那台电脑相联的所有电脑上，而那些电脑又与别的电脑相联，这种无限循环性将网上所有的电脑联结在一起。由于网络病毒具有可无限复制性和可感染性，只要其中一台电脑有病毒，就可能将此病毒传递给网上的任何一台电脑，这样无限循环，即可造成漫延性侵权行为的发生。 　　(4)非身体性。非身体性是指网络侵权行为在侵害人身权时，只会造成对被侵害人精神上、隐私权上、名誉上等的侵害，一般不会造成对身体上的直接侵害。如前所述，网络侵权是通过网络进行的，侵权人与被侵害人之间不存在直接的接触，甚至于是素未谋面，因此不可能造成直接的身体侵害。 　　(5)智力性。智力性主要是指要能利用网络来实施侵权行为，侵权人首先必须掌握计算机及网络的基本知识，具备娴熟的计算机操作能力，否则只能是“心有余而力不足”。这种现象在那些非法入侵各种计算机系统的网络“黑客”的身上显得尤为突出。这些“黑客”一般都是网络精英，因为他们具备了高超的计算机和现代通讯技术，才可能突破各种严密的技术防范，非法入侵系统，形成“道高一尺，魔高一丈”的局面。 　　(6)复杂性。由于网络具有虚拟性、超时空性、快速性、全球性等特点，使网络侵权行为复杂多变，为司法机关解决这类纠纷案设置了许多障碍。其一，从管辖上看，如何确定侵权行为实施地和侵权行为结果地就是目前司法实践中碰到的难题之一。其二，从举证上看，由于网上信息具有不稳定性和可变性特点，可以随时进行增删修改，从而使网上举证困难，网上证据容易失去法律效力。其三，从侵权主体上看，有些网络侵权行为的侵权主体就很难确定。如在名誉损毁纠纷案中，如果侵权人在# 上发表署笔名文章损毁他人的名誉，那么在这种既无密码又无账号、电子邮件也可能是伪造的情况下，如何确定侵权主体呢?其四，从损害赔偿上看，由于网上信息传播的超时空、无国界、全球性特点，那么该如何确定赔偿标准?如何核定、计算被侵害人所受到的经济损失?如何确定被侵害人所受到的精神损害呢? 　　(7)公共性。由于网络侵权通过网络进行，面向社会公众，因此网络侵权也必然具有公共性。其表现是：第一，被侵权人往往是或很可能是不确定的社会公众。如网上黄色、淫秽信息的传播，网上病毒都可能对不确定的社会公众造成侵害。第二，被侵权人很容易是国家。如网上泄露国家机密。 　　2、 网络侵权的种类网络侵权可依不同标准，划分为不同的类型。 　　(1)根据侵权构成要件，可分为一般网络侵权行为与特殊网络侵权行为。侵权行为人是否具有过错是区分这两种侵权行为的标准。一般网络侵权行为，指行为人因过错而实施的侵权行为，如蓄意的网上域名抢注行为等。特殊网络侵权行为，指当事人无过错实施的侵权行为。虽然我国现行民法通则对特殊网络侵权行为还没有明确规定，但在司法实践中已出现这类问题。如网络服务者对其网站上出现侵权作品是否该承担无过错责任等问题。这类问题在某些西方国家已有明确答案，在我国目前尚处于争议中。虽然如此，但可以肯定，网上同样存在无过错侵权行为。因为网络就是现实社会的虚拟化，在现实社会中已存在的问题，不可能上网后就消失得无影无踪。 　　(2)根据侵权内容，可分为版权侵权行为、域名与商标侵权行为、专利侵权行为、国家机密与商业秘密侵权行为、隐私权侵权行为、数据库侵权行为等。其中，版权权行为又可分为文学、艺术作品与科学作品侵权行为，计算机软件侵权行为等。 　　(3)根据侵权对象的不同，可分为单个侵权行为、多个侵权行为(如将他人的多个驰名商标抢注为域名的行为)和批量侵权行为(如病毒对大批量的计算机系统造成的侵害行为)。 　　(4)根据侵权人人数，可分为个人侵权行为和团伙侵权行为。 　　(5)根据侵权人身份与地位的不同，可分为网络用户侵权行为、网络服务提供者的侵权行为和网络内容提供者的侵权行为。 　　(6)根据侵权人数与侵权的情况，可分为直接侵权行为(如未经作品权利人许可，擅自将其享有版权的作品上载至网上传播)与间接侵权行为(如网络服务提供者#+ 在应知或明知其所属的网站内发生了作品侵权行为，但未采取避免侵权的相应措施的，按照美国的知识产权法，即认为#+ 实质上参与了对侵权作品实施大量散布的工作，即参与了侵权，从而也要承担相应的法律责任)。 　　(7)根据被侵权人的确定状况，可分为指向侵权行为和泛化侵权行为。前者指专门针对特定的主体实施侵权行为，后者指被侵权主体具有不确定性和广泛性特点，如病毒侵权就是面向整个网络空间的。此外，根据侵权人进行侵权的行为状态，可分为作为的网络侵权行为与不作为的网络侵权行为。 　　3、网络侵权的归责原则 　　由于网络的特殊性，传统的侵权责任归责原则不应机械地套用在网络侵权上，而应综合考虑侵权主体类型、被侵权的标的等关因素来确定。目前，网上的侵权主体大致可分为( 类：网络产品生产经营者，网上信息获取者、网上信息提供者和网络服务提供者 　　3.1网络产品生产经营者网络侵权的归责原则 　　对于第一类侵权主体―――网络产品生产经营者网络侵权的法律问题(包括网络软件的生产经营者、网络计算机的生产经营者及其他网络产品的生产经营者)，应适用无过错责任原则。其一，在网络时代，网络产品是网络运行必不可少的物质基础，其用户是不特定乃至是全球的公众，一旦网络产品存在缺陷或不安全问题，必将造成严重或者灾难性后果;其二，网络产品的消费者仍然处于弱者地位，对网络产品只有有限的选择权，只能在现有可得到的产品内进行选择;其三，对消费者包括网络产品消费者进行无过错责任原则的特殊保护，是各国的普遍做法。因此，对于网络产品的生产经营者应采取无过错责任原则。 　　无过错责任原则又被称为严格责任原则。但有的学者认为无过错责任原则有别于严格责任原则。 　　3.2网上信息获取者网络侵权的归责原则 　　对于第二类侵权主体―――网上信息获取者，一般应适用过错责任原则，但在特殊情况下应适用无过错责任原则。在一般情况下，网络信息获取者(包括网络信息或产品的获取者或者使用者)在网上获取信息的方式主要是“浏览”和“下载”。按照《现代汉语词典》的解释，“浏览”是指“大略地看”。从法律角度讲，传统的“看”作品不属于对作品的“使用”行为，是不受版权法控制的。在网上“看”作品则不同，要想在网上“看”作品，该作品不可避免地要从网络进入用户计算机的随机存储器里，然后才能在荧光屏上显示或通过扬声器播放，这就涉及到对作品的暂时性复制问题。按照国际上的普遍做法，暂时性复制权属于权利人的专有权利。虽然如此，但必须看到，这种暂时性复制是一种无意识的、计算机系统自动进行的行为，浏览者既不存在故意也不存在过失，如果对其适用无过错责任原则，那就随时都有侵权的可能。既然上网有如此大的风险，是不是会影响公众上网的热情呢?显然这就会影响网络的发展与普及，也不利于网络资源的合理利用，同时，作品权利人要想逐个控告浏览了其作品的用户，那实在不具备可操作性，是让人难以想像的，就“下载”来看，其造成的损害结果就是影响了版权作品的正常使用及版权人的经济收益，而导致这种结果的行为就是未经版权人允许又未向其支付报酬，并且不属于合理使用及法定许可的非法使用行为，这种行为本身就存在过错，用过错责任原则就足以对其进行制约和规范。而属于合理使用及法定许可的使用行为，是不会对版权人造成损害的，也就无需用什么归责原则来约束。因此，采用过错责任原则，既符合网络发展要求，也有利于保护网络信息获取者的合法权益。在某些情况下，这类主体即使没有过错也应承担侵权责任。比如，国家机关或国家机关工作人员在执行职务(如法院或其工作人员非法查询他人的存款)中，侵犯他人合法权益;违反环保规定，污染环境损害他人合法权益(如从网上下载并播放音响信息，进行噪声污染)。 　　3.3网上信息提供者网络侵权的归责原则 　　对于第三类侵权主体―――网上信息提供者，应依不同情况适用不同的原则。在侵犯他人版权的情况下，应适用无过错责任原则，而在其他侵权情况下则应适用过错责任原则。在网上进行版权侵权的行为人有两种：其一是将他人的版权作品(网上或网下的)上载到自己的网站或网页上的侵权行为人;其二是类似于出版机构，将他人提供的、属于第三者享有版权的作品(网上的或网下的)在自己的网站上发布。如果对他们的侵权行为适用过错责任原则，则容易损害作品权利人的合法权益。因为侵权人极容易以难以在信息海洋中逐一审查所发布的信息的版权状况、没有理由必须知道其站点上的材料是否都是合法作品为由来证明自己无过错，以此来摆脱责任。这就意味着侵权材料仍然在网上供全球用户访问，在世界范围内传播，使版权人明知自己的利益在继续遭受侵害却对网络内容提供者无可奈何。相反，如果实行无过错责任原则，则不论网络信息提供者有无过错，都必须首先采取措施来阻止被侵权作品在网上的继续传播。 　　对于版权侵权行为之外的、网上信息提供者实施的其他侵权行为(如对他人隐私权、名誉权。商业秘密权等的侵害)，由于损害事实比较明显，侵权人不容易向版权侵权那样，以难以在信息海洋中逐一查证在网上所发布作品的合法情况为由来摆脱其应该承担的责任，被侵害人也极容易找到恰当的证据来证明侵权人的过错，因此适用过错责任原则就能合理保护权利人的合法权益。 　　3.4网络服务提供者ISP网络侵权的归责原则 　　第四类侵权主体―――网络服务提供者，主要指提供网络连接服务者，包括网络基础设施提供者(如提供光缆、路由等)、网络接入服务者(用户通过其所提供的服务器与因特网相联)、主机服务提供者(他们为用户提供可以上载和传播信息的服务器空间，如个人主页)、电子公告板、邮件新闻组经营者、信息检索工具提供者等。 对这类侵权主体，应适用过错责任原则。所有的网络侵权行为都是通过网络才得以实施的，从这个角度来看，服务行为是网络侵权行为实现的必备条件。而且，计算机系统还会自动暂时性复制通过其进行传播的版权作品。对于这种现实情况，如果适用无过错责任原则，那么随时都会被推上被告席，与利用其进行侵权的行为人承担连带责任，为传播技术所不可避免的暂时性复制问题承担侵权责任，显然，这会严重阻碍网络的发展，不利于信息资源的传播和利用。虽然网站所有者或经管理者应对其网站负监管责任，但其主要职责应是提供网络连接服务而非扮演内容审查者的角色，否则就会本末倒置，从而阻碍网络的有效运行。因此，“由严格责向过错责任的转化，已经成为一种全球化的趋势，已经有越来越多以严格责任为原则的国家，对网络服务提供者特别适用过错责任。” 　　4、网络侵权责任的构成要件 　　网络侵权责任的构成要件因侵权行为的不同而不同。对于一般网络侵权行为，以侵权行为、损害事实、因果关系和过错共同组成责任构成要件。对于特殊网络侵权行为，以侵权行为、损害事实和因果关系作为责任构成要件。 　　4.1 侵权行为 　　这里的侵权行为是指上述的一般网络侵权行为和特殊网络侵权行为。 　　4.2损害事实 　　按照侵权法的一般原理，损害事实是侵权责任构成的前提，侵权损害赔偿之债必须以损害事实的存在为前提。因为侵权责任的主要功能在于对受害人进行补偿，它应以损害赔偿为主要形式，而此种形式的适用又以损害的确定为前提。损害是指因一定的行为使某人的合法权益受到某种不利的影响。它包括财产损失、人身损害。前者包括对财产权利的侵害(如网络病毒造成用户计算机系统的崩溃，难以恢复，使计算机全部或部分失去了作用)，侵害他人的姓名、名称、肖像等人格权造成的财产损失(如域名侵权所带来的财产损失，盗用他人账号及密码而导致的财产损失等);后者包括人身伤亡(如软件炸弹造成计算机爆炸，从而导致的人身损害)，精神损害(如在联盛公司及总经理施清体诉仕达斯公司及董事长郑明辉一案中，仕达斯公司及董事长郑明辉两被告因加工水洗休闲裤质量异议，在国际互联网上发布&$ 篇文章，使用了大量的侮辱性言辞，将矛头指向“旗牌王”生产厂家联盛公司及总经理施清体。福建泉州市中级人民法院判决认为，被告发布的这些信息在因特网上得以传播，并为社会公众所知悉，其主观上明显存在毁损两原告名誉的故意，在客观上造成了两原告社会评价的降低和名誉的贬损，其行为已构成了对两原告名誉权的侵害，两被告对此应承担相应的法律责任。法院最后判决两被告赔偿原告联盛公司经济损失人民币10000 元，赔偿原告施清体精神损失人民币(5000元)。 　　4.3因果关系 　　这里的因果关系是指行为人的侵权行为与损害事实之间的因果联系。因果关系是归责的基础和前提。这是由责任自负规则以及确定责任范围所要求的。责任自负规则要求任何人对自己的行为所造成的损害后果承担责任，其他人不负责任，这就要求确定损害结果发生的真正原因。在不能依过错程度决定责任范围，或依过错程度决定责任范围有失公平时，则应依因果关系程度决定责任范围。对因果关系的确定，目前有“必然因果关系说”与“相当因果关系说”。前者是指行为人的行为与损害结果之间存在内在的、必然的联系时，才是法律意义上的因果联系。后者指行为人的行为与损害结果之间不要求有直接因果关系，只要该行为构成损害结果的适当条件，行为人就应当对其承担责任。在网络侵权中，又该如何确定因果关系呢?对此问题目前仍然有不同的主张。有的主张按“必然因果关系说”来确定，其理由是：由于网络具有全球性、开放性、复杂性、自动性、快捷性、多变性等特点，一项作在网上的传输要经过许多环节，如果按照“相当因果关系说”来确定因果关系，就会有许多网络服务商网络侵权的法律问题或网络内容提供商被牵连进侵权纠纷中，这不利于网络的发展。而有的却主张按“相当因果关系说”来确定因果关系，其理由是：网络需要发展，但权利人的合法权益也应得到保护，如果按照“必然因果关系说”来确定因果关系，就会排除有明显过错的网络服务商或内容提供商应负的法律责任，从而使权利人的合法权利得不到充分保护。笔者认为，对于网络侵权中因果关系的确定，是个相当复杂而特殊的问题，应综合考虑各种相关因素，较为恰当的选择是“特定的相当因果关系说”，即以“必然因果关系说”作为确定因果关系的一般原则，而以“相当因果关系说”作为确定因果关系的特殊原则。其理由是： 　　第一，网络侵权不同于传统的非网络侵权，加之网络侵权有不同的形态和表现，因而传统的非网络侵权因果关系的确定原则不能机械地适用于网络侵权。也就是说，既不能以“必然因果关系说”作为唯一原则，也不能以“相当因果关系说”作为绝对原则。 　　第二，以“必然因果关系说”作为确定因果关系的一般原则，这符合责任自负原则，也有利于网络发展。事实上，由于网络所具有的特殊性，网络信息传输一环扣一环，会涉及到许多乃至全球的网络服务提供者，而且信息在网上传播过程中的许多行为是计算机自动完成的(如网络信息传输中的暂时性复制)，因此，如果以“相当因果关系说”作为确定因果关系的一般原则，就会使网络服务者、网络内容提供者等服务主体承担过重责任，这将不利于网络的发展。 　　第三，“相当因果关系说”作为确定因果关系的特殊原则，有利于充分保护权利人的合法权益，有利于预防和制止网络侵权的发生和蔓延。如果以“必然因果关系说”作为确定因果关系的绝对原则，就会导致一些有明显过错的网络侵权人逍遥法外，这不利于网络的正常有序发展，也不利于保护权利人的合法权益。基于网络的特性，特定行为人是通过网络服务者提供的服务而进行网络侵权行为(如网上散布病毒的侵权、黑客解密的侵权、未经合法许可的下载侵权)，从而损害他人合法权益。在这里，特定行为人的行为是这种损害结果的必然原因，而网络服务者提供的服务行为则是构成这种损害结果的适当条件。如果网络服务提供者能有充分证据表明对这些侵权行为不知道或不应知道，那么网络服务提供者也就不应对此承担任何责任。但是，如果网络服务提供者在已知或应知侵权的情况下，不履行相应的监督管理职责，不采取相应的预防、制止措施，甚至分享收益，则应承担相应的法律责任。 　　第四，有些国家的实践也支持“特定的相当因果关系说”。如按照美国的知识产权法的有关规定，如果侵权行为人在某网站提供的个人主页空间传播黄色、淫秽作品，那该网站如果在已知或应知的情况下没有采取相应的措施(如及时要求行为人立即删除或直接替其删除这些非法作品，并取消其使用该网站个人主页的资格等)，反而分享其所带来的经济利益(如由于访问量提高所带来的广告收入)，就应该承担相应的责任。因为该网站虽然不是该侵权行为的直接实施者，但其行为(创造该侵权行为得以实施的条件，后来又未履行其监督管理权反而分享其经济利益)已构成损害结果的适当条件，故应承担相应责任。这种情况被称为承担“转承责任”(即连带责任)。因此，基于上述分析，作为网络侵权责任构成要件的因果关系，包括所有的必然因果关系和特定的相当因果关系。 　　4.4 过错 　　过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态，是行为人的主观意志和违法行为的统一。它是法律和道德对行为人的行为的否定评价，具有非法性和非道德性。对自然人来说，过错表现为故意和过失和心理状态，但无行为能力人因其不具备意识能力和判断能力，因此不存在过错。对于法人来说，它是指法人团体意志的过错。过错的基本形式是故意和过失。故意是指行为人预见到自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生。过失是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或虽然预见到了但轻信可以避免这种结果。在网络环境下，对行为人过错的认定是一个复杂的问题。如前所述，网上的侵权主体大致可分为4类：网络产品生产经营者，网上信息获取者，网上信息提供者ICP，网络服务提供者%$。对于第二类主体―――网上信息获取者，其行为过错主要体现在对网上版权作品的非法使用上，如那些既不属于合理使用范畴、又不属于法定许可范围、未经作品权利人允许的作品下载行为。这种行为侵犯了权利人的作品使用权和获得报酬权，存在明显的故意，属于过错行为。第三类主体#$，指所有在网上传播信息的信息主体，既有自然人也有法人。其行为过错主要表现为在网上发布侵权信息，如在网上发布黄色、淫秽信息，发布他人享有版权的作品，发布他人隐私信息，在网上泄露国家机密，泄露他人商业秘密等。 　　对第四类主体，过错的认定显然比对第二、三类主体要复杂得多。从总体上看，由于在网上信息传播中主要起“桥梁”、“管道”、“服务器代理缓存”作用，对于他人在网上传播的信息没有监控义务(这一点在国际社会己得到广泛认可。如$%%& 年欧盟的《与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案》就指出，网络服务提供者不负有监控其发送或存储的信息的任何义务)，网络侵权行为一般是不知的，也是不应知的，因此在网络侵权中没有过错，也不应该承担网络侵权责任。但在有些网络侵权情况下也存在过错或应推定为有过错。的这种过错主要表现为对自己网络侵权的过错和对他人网络侵权的过错。前者如故意中断或延迟网络连接服务、盗用客户账户、散布病毒等;后者如明知或应知他人进行网络侵权行为(如传播黄色淫秽作品)而放纵，不采取防治措施。当然，不同的，其行为过错的表现也不完全相同。总之，由于网络侵权不同于非网络侵权，因此网络侵权的归责原则不同于非网络侵权的归责原则，对网络侵权的认定也不同于对非网络侵权的认定。不同的网络侵权，其归责原则不同。对网络侵权的认定，应符合相应的要件;不同的网络侵权行为，其构成要件不完全相同。