关键词: 担保物权/优先受偿权之限制/破产程序

　　内容提要:

　　担保物权的优先性在民法中不可质疑，但在破产程序中，尤其在破产重整程序中则受到诸多限制。这种限制系破产程序本身的特点所决定，同时也是破产法立法价值嬗变的结果。基于利益衡平原则，对担保物权优先性的限制必须合理，我国这方面的立法尚存在诸多缺陷，有待进一步完善。

　　物权优先于债权，担保物权具有优先受偿性是物权法不可动摇的法则。破产法作为民事特别法，在遵循民事基本法的原则的同时，对导源于民事基本法的一些制度、规则做了限制抑或扩张的规定。就担保物权而言，依照民法规定，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物、质物或留置物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在破产法上，由于破产程序是一种概括执行程序，债务人企业一旦受破产宣告，其主体资格将不复存在，因而破产程序是以公平清偿所有债权为根本宗旨。这样，担保物权在民法上的至高无上的地位在破产程序中不得不受到制约，破产法在继受“物权优先于债权”法则的基础上，对担保物权的优先性作了诸多限制[1]。本文拟就此问题作一分析[2]，以期能为我国新破产法、物权法和民法典的制定提供有益的参考。

　　一、破产程序对担保物权优先性限制的主要表现

　　各国破产法律对担保物权优先性的限制各不相同，有紧有松。一般地说，在破产清算、破产和解和破产重整三个不同的破产程序中，都有对担保物权优先性的限制规定，其中破产重整程序的限制最为严格。为此，笔者将破产清算程序和破产和解程序对担保物权优先性的限制称为一般限制，将破产重整程序对担保物权优先性的限制称为特别限制。

　　(一)担保物权优先性的一般限制

　　根据各国破产法的规定，担保物权优先性的一般限制主要表现在以下几个方面：

　　1.享有优先受偿权的担保物权必须成立于法院受理破产案件之前。法院受理破产案件后，各国破产法一般都设有破产管理人制度，有关债务人财产的管理和处分事由均由破产管理人进行，债务人无权对破产财产进行管理和处分，因而不可能再在其财产上设立担保物权。除此之外，担保物权即使成立于法院受理破产案件之前，根据绝大多数采破产撤销权制度的国家破产法有关撤销权的规定，债务人如在破产临界期限内对原来没有财产担保的债务提供财产担保，破产管理人有权请求法院予以撤销。例如，按照《德国支付不能法》第130条和第131条之规定，在申请开始支付不能程序之前的最后3个月之内或程序开始之后实施的同等担保行为，以及在申请开始支付不能程序之前的最后1个月或在此项申请之后实施的不同等担保行为，支付不能管理人可以请求法院撤销。我国台湾地区破产法第95条也规定，破产管理人对债务人在破产申请前6个月内所为的对现有债务提供担保的行为，可请求法院撤销。这里有两点应予注意：一是临界期限限制并不排除债务人于设立债务的同时设定财产担保行为的效力;二是经生效裁判或调解书确定的有财产担保的行为，虽然发生在法定临界期限内，但因其已具有法律上的执行效力，所以不得请求撤销。

　　2.担保物权人负有申报债权的义务。为了保证破产程序的顺利进行，防止破产欺诈，减少争议，我国现行《企业破产法》第9条第2款明确规定：“债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”由此可见，有财产担保的债权人与其他债权人一样，必须依照法定程序申报债权。不仅如此，自动放弃债权的法律拟制，也一视同仁地对有、无财产担保的债权产生效力。当然，这种自动放弃债权的法律拟制本身具有不合理性[3]。不过，也有少数国家的法律规定，担保物权人行使权利不受破产程序的限制，所以无须申报债权，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下。如在美国，对于有担保的债权人来说，申报债权就不是必要的程序[4]。笔者以为，法律设定担保物权人申报债权的义务，一方面体现了破产法公平保护所有债权人的理念，另一方面使得担保物的价值小于担保债权时未受清偿的部分转为破产债权的解释顺理成章，否则，担保物权人将会因未及时申报债权而丧失参加破产分配的权利。

　　3.担保物权须经法院审查确认。担保物权人要行使优先受偿权除首先应依法申报其债权外，其债权还必须由债权人会议讨论决定，最后由法院审查确认。如果担保物权人与债权人会议就担保物权的存在与否及具体数额发生争执，则应通过诉讼手段解决。该诉讼的基本形态为确认之诉，但若有必要，也可同时提出给付之诉。发动诉讼的主体一般为担保物权人，但若担保物权人先行就此已取得具有执行力的法院裁判，则应由债权人会议为原告提起诉讼，否则，担保物权人可借此申请法院开始强制执行。法院对此仅有形式审查权，而无实体审查权[5]。因此，未经法院审查确认的担保物权，债权人不得行使优先受偿权。

　　4.在担保物权人未占有担保物的情况下(如为抵押权人)，其担保物权的行使首先应向破产管理人主张，取得对担保物的占有后再行使其权利。若担保物权人已经占有担保物，如为质权人、留置权人时，则可不经破产管理人同意，直接依担保法规定的方法行使其权利。但是，破产管理人可以通过清偿债务或提供为债权人接受的担保，收回担保物。而根据《德国支付不能法》的规定，不论担保物是不动产还是动产，也不论破产管理人是否占有担保物，破产管理人都有权对其进行强制拍卖、强制管理或者直接变价，变价所得价金首先支付拍卖费或变价费，然后才用于清偿担保物权人的债权[6]。

　　(二)担保物权优先性的特别限制

　　尽管上述一般限制有时也可阻止担保物权人行使优先受偿权，甚至导致最终无法受偿，但严格地讲，担保物权优先性的一般限制属程序上的限制，并未从根本上否定其优先性，在满足了这些条件限制之后，担保物权人仍可行使其优先受偿权。与破产清算、破产和解不同，破产重整程序对担保物权优先性的限制属实体上的限制。也就是说，在破产重整程序中，所有的债权无论其性质如何皆一律平等，有财产担保债权的行使和其他债权一样也告停止。例如，按照日本公司更生法的规定，担保债权人在公司更生程序中不得优先行使权利[7]。英国破产法规定，行政管理令一经作出，在管理令有效期间，不应采取行动行使融资租赁协议约定的对公司财产的担保，也不得提起或者继续其他诉讼程序以及执行或者其他法律程序，并且不可以对公司及其财产进行查封，除非管理人同意或法院允许并且受法院施加的条件限制[8]。不仅如此，公司的管理人在管理程序中，还可以对已经提供担保的公司任何财产进行处置或者行使他的权力，如同该财产不受该担保的限制[9]。当然，担保物权人在破产重整程序中暂时被剥夺就担保物优先受偿的权利，并不意味着因此丧失担保物权，只不过其担保物权不能自由行使而已。