关键词: 对外担保/公司章程/审查义务/效力牵连/营利性

　　内容提要: 《公司法》第16条规定由公司章程确定对外担保的决议机关。当实际决议的机关与章程不一致时，担保合同的法律效力如何?应当认为随着对“推定通知理论”和“越权理论”的抛弃，公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效，两者之间无效力牵连。当章程对担保“沉默”时，我国采行“股东会中心主义”，应当运用“营利性”原则将董事会的决议权限定在公司正常经营活动的范围之内。董事、经理擅自对外担保构成无权代理，未经公司追认对公司不生效力，应当自行承担对第三人造成的损失。

　　三、章程记载缺位时对外担保的法律效力

　　(一)章程记载缺位时担保决议权的归属

　　在实践中，除了实际作出担保决议的机关与公司章程规定的决议机关不一致之外，有的章程甚至根本没有就担保问题作出规定。这是因为，首先，我国《公司法》第25条和第82条没有把担保作为公司章程的必要记载事项，是否记载担保事项不会影响章程的效力，因此在制订章程时往往被发起人所忽略;其次，公司为了确保通过设立登记，制订的章程往往是对登记机关提供的章程范本的照搬照抄，在这些章程范本中关于董事会和股东(大)会的职权又是对《公司法》的原文摘抄，而《公司法》却又将担保交由章程自行规定，所以在章程范本中几乎不涉及担保事项。[1]不过，现行《公司法》放开管制，将担保视为公司的一项权利，担保不以章程有所规定为前提，即便章程对担保“沉默”，公司仍然有权对外提供担保。这一点不会对担保合同的效力产生影响。问题在于:担保作为公司章程的任意记载事项，如果章程没有就担保作出规定，那么董事会或者股东(大)会谁有权决定对外担保呢?

　　笔者认为，虽然《公司法》第16条将董事会与股东(大)会用“或者”来并列，但二者在决议担保问题的地位上是有根本区别的，董事会的担保决议权范围与股东(大)会并不一致。这是因为，我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东(大)会是公司的最高权力机关，《公司法》第38条赋予了股东(大)会内容丰富且意义重大的一系列权力，包括决定公司的经营方针和投资计划、选择管理者的人事权、审批利润分配和亏损弥补方案的财权等。董事会是代表公司行使经营决策权的常设机关，享有对公司的日常经营管理的决策权，《公司法》第47条(三)项规定:“董事会决定公司的经营计划和投资方案”。可见在公司权力的构架上，董事会享有的是“剩余权”:除非法律、公司章程、股东(大)会另有授权，董事会的权力局限于公司的正常经营活动范围内，其他权力均由股东(大)会享有。因此，如果担保行为属于公司正常的经营活动，则属于董事会的职权范围，董事会有权独立决定，而不需股东(大)会表决或授权。例如一些以担保为业的公司，对外担保就属于公司的正常经营活动。相反，一旦超出公司的正常经营范围，决策权自然归属于股东(大)会。

　　(二)营利性原则对董事会的制约

　　那么，何谓“公司的正常经营活动”?公司作为企业法人，其存在和发展的基本动机和目的就是通过经营获取利润，以较小的投入获取较大的收益。没有营利，就没有企业，不能营利，企业就无法生存，营利是企业生存的根本。笔者认为，应当运用“营利性”原则对“公司的正常经营活动”进行限缩解释。董事会作为代表公司行使经营决议权的常设机关，其行为自然应当以公司资产的保值进而增值为目的。例如，制造商的董事会决定为原材料的供应商提供担保，使后者取得进口原材料所需的贷款，防止对方供应中断给自己带来生产经营上的困难。这是董事会从保护和提升本公司利益上考虑，符合“营利性”原则。今天，我国《公司法》抛弃大陆法系对公司担保所持的否定态度，转向和英美法系一样，承认公司具有对外担保的权利。其实，英美国家在认定公司担保行为的效力时，向来主张必须以公司利益(corporate interests)是否因此行为有所促进为断。新近的案例更进一步得出一个判断“利益”是否存在的标准:“在公司董事们的营业判断下，系争保证行为是否可被视为该公司业务经营所必须的或附随的而定。”例如，美国法院认为在子公司为母公司提供担保时，如果“纯然是投资的本质，两者之间并无业务的往来(即无经济上的结合， noeconomic integration)，则认为系争保证行为可促进子公司义务利益的理由不存在，担保行为的效力便可严重置疑。”[2]

　　一般而言，“营利性”原则要求担保属于公司的经营范围或者公司与被担保人存在紧密关联的业务利益。否则，除非章程或股东(大)会有明确授权，董事会无权决议，应当由股东(大)会表决。但是需要强调的是，仍然必须区分公司内部行为与外部行为的法律效力。公司的经营范围、公司与被担保人之间的业务关联，相对于担保合同而言均属于公司的内部行为。第三人无义务查询公司的经营范围，更无义务洞悉公司与被担保人之间的业务关联。因此，不能因为董事会违反“营利性”原则就主张担保合同一律无效。此时的担保合同性质上也属于董事会越权担保，仍然可以类推适用《合同法》第50条表见代表的规定，视第三人的主观状态而定。除非公司确能证明第三人具有知晓担保不仅超出其经营范围亦与其不存在紧密关联的业务利益的恶意，才能认定担保合同无效。

　　四、董事经理对外担保的法律效力

　　现行《公司法》第16条将担保的决议机关限制在董事会和股东(大)会两者内，超出法律允许的范围，意思自治将归于无效。由于法律的这种限制，董事会或股东(大)会不得将担保的决议权转授给董事、经理个人，否则法律的限制将流于形式，《公司法》通过规范担保权的行使机关来防范担保风险的立法意图也将落空。因而《公司法》禁止董事、经理以公司资产为他人提供担保。如果董事、经理擅自对外提供担保，根据公司法上的委托—代理理论，董事、经理作为公司的代理人，其超越权限以公司的名义将公司资产为他人提供担保的行为构成无权代理。[3]进而有以下几个问题需要探讨: