[案情]

　　2004年11月25日，A公司(甲方)与B公司(乙方)签订转让合同，将食品冷冻厂一座转让给乙方。合同约定：转让价款为人民币170万元，在合同签订之日支付20万元，在2004年12月17日前再支付135万元，余款15万元在办妥除交缴土地出让金外的其他相关手续后5日内付清，甲方应在收到155万元转让款后3日内将转让标的物移交给乙方。违约责任：乙方未依约支付转让款的，应向甲方支付转让总价款5%的违约金。逾期10天未支付转让款的，甲方即享有合同解除权等条款。合同签订后，B公司依约支付A公司转让款人民币1675462.12元，尚欠24537.88元未支付。A公司也依约交付了转让标的物并于2005年2月双方正式办妥相关土地使用权变更手续。2005年5月27日，A公司将面额为826584元的发票交付给B公司。A公司要求B公司付清尾款，B公司以“A公司未全额提供税务发票”为由进行履行抗辩。为此，原告A公司诉至法院请求解除转让合同。

　　[分歧]

　　在本案审理中，对以下两个法律问题发生争议：1、被告B公司能否行使先履行抗辩权。存在两种不同观点：观点一、B公司不能行使先履行抗辩权，理由是A公司未构成先行违约;观点二、B公司可以行使先履行抗辩权，理由是A公司未全额提供税务发票已违约在先。2、本案合同解除程序是否妥当。存在两种不同观点：一种观点认为，A公司没有依法通知B公司解除合同，而以起诉方式直接行使合同约定解除权不当;另一种观点认为，A公司以起诉方式直接行使合同约定解除权并无不妥。

　　[评析]

　　正确审理本案，关键在于对以下两个法律问题的判定：

　　一、B公司能否行使先履行抗辩权?

　　1、A公司未提供相关税务发票不构成先行违约。A公司提供税务发票是本案合同次给付义务，即附随义务。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定：“单位、个人在购销商品、提供或接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当依照规定开具、使用、取得发票”，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。

　　据此，转让方向受让方提供收款税务发票是其法定义务，但法律并未明确规定具体提交时间。实践中提交发票时间各地做法不一，有的先开具发票给付款方后收款，有的先付款后向收款方索取发票，有的在付款的同时交付发票。本案中A公司主给付义务是交付转让标的物食品冷冻厂，而交付相关证件及提供税务发票系次给付义务，且A公司在合同期内已将面额为826584元的发票交付给B公司，A公司不构成先行违约。支付货款是B公司的合同义务，B公司以“A公司未全额提供发票”为由进行履行抗辩不能成立。

　　2、B公司不享有先履行抗辩权。根据《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，据此，先履行抗辩权是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应当先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。其适用条件：①须由同一双务合同互负债务。②须双方互负的债务有先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期。③须先履行一方未履行或履行不适当。只有在先履行义务的一方未履行义务或其履行义务不符合约定时，后履行一方才能行使先履行抗辩权。这里的“义务”主要是指合同的主给付义务，如从给付义务未履行的，一般不能发生先履行抗辩权。

　　二、本案A公司行使约合同定解除权程序是否妥当?

　　1、B公司已构成迟延履行违约，A公司享有约定解除权。

　　根据《合同法》第93条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”约定解除权是当事人在合同中约定，在合同成立以后全部履行之前，由当事人一方在某种情况出现后享有解除权，可以通过行使合同的解除权而消灭合同关系。本案中，双方在合同中约定“逾期10天付款，A公司有权解除合同”，该约定合法有效，符合约定解除权的规定，A公司在B公司未付尾款构成违约的情况下享有约定解除权。

　　2、A公司以“起诉”方式直接行使约定解除权，程序并无不当。

　　根据《合同法》第96条规定：“当事人一方按照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。”据此，当事人一方根据约定而享有约定解除权，在解除的条件成就时，可以向另一方当事人发出“通知”行使解除权。“通知”是一方当事人向另一方当事人发出的解除合同的意思表示。根据国际商事合同通则第1.9条的规定，“通知”包括声明、要求、请求或者其他任何意图的传达。通知无特定的形式要求，可以根据具体情况用任何适当的方式发出。若口头联络足以表达，用电话通知也是允许的，对于口头合同的解除可以采取口头形式。本案中A公司未向B公司发出解除合同的通知，但起诉应是A公司行使合同解除权最直接最有力的方式，虽然合同法规定解除通知到达对方时合同解除，但直接由法院通过判决确认约定解除权的效力也并不违反程序。(福建省漳浦县人民法院·林振通)