一、现行法律对搭售的规制属于反垄断法规制

　　搭售，指经营者在向交易相对人提供一种商品或服务时，要求交易相对人接受另一种商品或服务。各国反垄断法，从一开始就对搭售给与负面评价，对其进行严格规制。如美国以克莱顿法第3条、谢尔曼法第1条和联邦贸易委员会法第5条为依据，法院采取自身违法原则对搭售进行规制。德国根据反限制竞争法，搭售被视为占市场支配地位的企业妨害同一经济阶段的竞争者的一种滥用优势地位行为，依据合理原则对其进行监督。

　　各国反垄断法所规制的，并非所有类型的搭售，其所针对的是违反购买者意愿强迫购买被搭售商品的强制性搭售。这些强制性搭售背后的支撑在于企业具有足够的市场力量，即占据了市场支配地位，从而削弱甚至消除了竞争。否则，购买者可以转向搭售商品的替代品，企业在此情形下的搭售由于市场竞争机制的作用将归于失败。反垄断法之所以要对这种由占市场支配地位的企业所实施的违反购买者意愿的强制性搭售进行规制，是因为其实质性地削弱了竞争，使得购买者被迫放弃购买其他产品来替代搭卖品，而其他销售者被排挤出了该产品市场。美国联邦最高法院1953年在“时代——琵凯蕴出版公司诉美国案”的判决中曾对为什么要对搭售进行反垄断法规制作出如下分析，搭售的目的就是通过限制搭售产品的市场的竞争，从而排挤搭售商品市场上的竞争者，其实质是垄断力的使用，即卖家将其在主要产品市场上的优势地位延伸到搭售产品市场上。德国法同样认为，搭售使企业独占力得以延伸，使被搭售产品免于竞争的淘汰，损害了竞争的有效性，增加了市场进入的难度。因此，为维护市场参与者的进入自由和保护有效竞争机制，应对搭售进行反垄断法的规制。

　　我国目前还没有反垄断法，对搭售的规制见于《反不正当竞争法》。该法第12条规定：“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。”根据曾参与反不正当竞争法立法的人士解释：“这条规定所讲的搭售，并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭配杂牌、劣质、滞销的商品。零售企业这种搭配质次价高的商品的行为，虽然侵害了消费者的合法权益，但从竞争关系的角度讲，却不是反不正当竞争法所调整的内容。对这种行为可以在有关保护消费者权益的法律中加以规范。反不正当竞争法所称搭售以及附加其他不合理条件，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由，也影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致使竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质。”这一解释将该条所规范的搭售行为限于“经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理条件”这一类型，而将不是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位进行的强制性搭售排除在外。

　　根据上述解释，反不正当竞争法中所禁止的搭售从性质上说，既非直接侵害消费者自由选择权的行为，也不是一种不正当竞争行为，而是一种应属于反垄断法规制的限制竞争行为。表面上看，这与反不正当竞争法的内容不符，但从反不正当竞争法制定背景看，这种解释却与立法者当时的立法思想相吻合。在《反不正当竞争法》制定时，关于竞争法的立法模式，曾有统一调整说、分别调整说和综合调整说三种观点。统一调整说主张应将禁止垄断和反不正当竞争合并在一起加以调整，制定一部统一的《竞争法》。分别调整说主张应分别制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》。综合调整说则认为我国当时制定反垄断法的时机尚不成熟，主张先制定一部《反不正当竞争法》，对在现实生活中已经出现或可能出现的不正当竞争行为，包括某些限制竞争行为，加以综合调整。立法者最后基于策略考虑和实际需要，采纳了综合调整说的主张制定了兼有反不正当竞争和反限制竞争内容的《反不正当竞争法》。

　　《反不正当竞争法》对搭售的规制，就是上述立法思想的产物。我国在实行市场经济体制以前相当长一段时间，经营者在提供商品或服务时违背购买者意愿，直接地强行要求购买者购买另一种商品或接受另一种服务的硬性搭售现象十分普遍。这些硬性搭售现象的泛滥，根本原因在于当时我国商品经济不发达、商品供应短缺。随着生产的发展，商品供应由短缺走向过剩，这种硬性搭售现象基本上消失。但随着市场经济体制的建立和发展，搭售又以新的形式出现在市场上，主要表现为在经济和技术等方面具有优势地位的经营者，在销售产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。从性质上说，这是一种限制竞争的行为，本应由反垄断法调整。但是，由于反垄断法的制定时机被认为尚不成熟，同时又有必要对这种损害市场竞争机制的行为进行规范，因此，立法者将其纳入了反不正当竞争法中予以规制。

　　二、搭售的不正当竞争性及现行法律规制之缺漏

　　如上所述，我国反不正当竞争法对强制性搭售的规制属于反垄断法的规制，目的在于防止占市场支配地位的企业通过强制性的搭售限制竞争，从而发挥其维护市场竞争机制的作用。但是，值得注意的是，目前在我国经济生活中，出现了一些新的搭售现象。如近年来，中秋节月饼销售中搭售红酒、茶叶、八宝粥等和月饼不相关的产品进行促销。这些促销行为，性质上属于搭售。但是，与强制性搭售不同，它们不是由占市场支配地位的企业实行的，不具有强制性质，不具有限制市场竞争的效果，逸出了反不正当竞争法第十二条所规范的范围。

　　但对这一类搭售行为进行深入分析，可以发现，其尽管不具有限制竞争的效果，却具有不正当竞争性质。与反垄断法不同，反不正当竞争法所关注的不是市场竞争机制是否受到限制或被消灭，而是关注市场竞争所采取的方法是否妥当。市场竞争的本质，在于经营者以较有利之价格、品质、数量、售后服务或其他交易条件，争夺市场相对人的交易机会。因此，经营者通过种种方式，试图对顾客的购物决策施加影响，最终将顾客吸引过来同自己交易，是完全合法的。这是市场竞争机制发挥正常作用的体现。但是，经营者所使用的方法不得违反诚实信用和善良风俗。如果经营者所使用的手段和方法不是在影响顾客，而是在诱捕顾客，则构成一种不正当竞争行为。因为，在这些情形中，顾客不是依据自己对商品或服务的价格和质量进行的客观比较作出其购物决策，而是受到其他非实质性因素的影响，这些方法和手段损害甚至排除了顾客的自主决定权，不法侵害了顾客的购物自由。