[摘要]：附赠式有奖销售是经营者重要的促销手段，但是如果不加以控制，就可能会演变成为一种不正当的竞争行为，从而对社会经济生活造成极大的危害。参考其他国家和地区的法律规定，应当对附赠式有奖销售进行规制，对赠品额度和方式作出严格的限制。

　　[关键词]：附赠式有奖销售；不正当竞争行为；法律规制

　　随着我国买方市场的逐渐成熟，市场竞争的日趋激烈，附赠式有奖销售已经成为经营者的重要的促销手段，在商业实践中屡见不鲜。各大百货商场的“满就送”活动就是附赠式有奖销售的一种重要形式。周末满三百送一百二；圣诞满三百送一百五；店庆满三百送一百八……面对激烈的竞争，商场似乎是没有后路可退，非送不可；消费者则是从中摸出门道，等待商场“满就送”时再去购买，于是只要商场有“满就送”活动，就往往是人潮涌动。这对商业的繁荣也许是件好事，但是由于我国法律目前对附赠式有奖销售缺乏可操作性的规范，对其放任自流的结果则可能会与繁荣商业的目标南辕北辙。随着附赠式有奖销售的愈演愈烈，对其的法律规制也显得刻不容缓。

　　一、附赠式有奖销售概述

　　附赠式有奖销售，是有奖销售的一种重要形式。它是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。一般来说，附赠式有奖销售具有以下特征：

　　（一）附赠的主体是经营者与消费者

　　提供赠品的是经营者，接受赠品的为与其交易的消费者。虽然有学者认为，根据交易对方的性质的不同，附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。[1]（P367）但是根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。可见，经营者之间的附赠已经被法律明确规定视为商业贿赂行为，因此本文讨论的附赠行为仅指经营者向消费者的附赠。具体就商场“满就送”活动而言，附赠的主体双方就是商场和购买商场货品的消费者，只要消费者消费到达指定的数额就能获赠一定数量的购物券。

　　附赠的赠品是向不特定的所有的消费者提供的。只要与其交易，就提供赠品，而且是一种一视同仁而不是厚此薄彼的提供。这是附赠式有奖销售区别于抽奖式有奖销售最重要的特征。如果商场举行的是满三百送一百二的活动，那么只要消费者购物达到三百的金额，无论是谁，都可以得到一百二的购物券，只是由于消费者消费的金额不同而在赠送上分为若干个等级而已。

　　（二）附赠的赠品包括物品和现金

　　在附赠式有奖销售中，经营者所提供的赠品有多种形式，但一般分为现金和物品。物品包括与所购物品完全相同的物品或小样，还包括同种类物品和完全与所售物品不相关的物品；现金除以货币外，现在较为普遍的是有价证券，例如只能在该经营者的经营场所内并且在某一特定时段内消费的购物券。通常商场所举行的“满就送”活动所赠送的是在该商场内使用的礼券，凭该券可以购买与其所标明的价值等额的商品。

　　（三）附赠是公开进行的

　　附赠作为一种经营者促销的手段，是公开地给予任何一个交易对方的。通常在附赠式有奖销售活动开展前，经营者会通过各类媒体如广播、电视、报刊杂志或者是店堂告示、海报等方式对该活动进行强有力的宣传，最大程度地吸引消费者前去购买。因此关于活动的形式、具体数额、参加范围、领取赠品的要求等等具体问题都会十分明确地告知消费者。这就区别于商业贿赂的暗箱操作。

　　（四）附赠行为是商品交易行为的从行为。

　　合法的附赠式有奖销售行为应当存在两重民事法律关系。首先，经营者与消费者之间存在买卖关系，这是主关系，买卖行为是主行为；其次，经营者与消费者之间还存在着赠与关系，这是从关系，赠与行为是从行为。经营者之所以赠与消费者一定数量的赠品是因为消费者购买了一定数量的商品或者接受了一定时间的服务，换句话说，消费者如果不与经营者存在买卖关系，那么赠与关系也就自然不存在了。

　　事实上，附赠式有奖销售作为经营者的促销手段，有时候会对经营者与消费者之间的买卖关系产生举足轻重的作用。而经营者为了提高赠品对消费者的诱惑力，有时会不断加大赠品的价值，甚至超过了一定的危险线，此时合法的附赠式有奖销售就可能变成了应当规制的不正当竞争行为，附赠的法律性质也发生了变化，这个问题将在下文中讨论。

　　随着买方市场的逐渐形成，商业竞争的日趋激烈，附赠式销售也开始出现新的发展态势。就以商场举办的“满就送”活动为例，首先，“满就送”的频率越来越高。前些年只是在如元旦、春节、店庆等一些重大的节日才举办的“满就送”这几年是频频出镜，商场甚至自己创造节日“满就送”，如空调节、化妆品节等等；其次，“满就送”的幅度越来越大，如从一开始的满三百送九十，到现在的满三百送一百五，甚至在店庆时达到了满三百送一百八到二百；参加“满就送”的商场越来越多，面对其他商场的巨大攻势，一些商场也不甘落后，积极应对的结果就是同一商业圈甚至是不同商业圈的商场都高挂着“满就送”的横幅打起了附赠式有奖销售之战。诚然，规范的附赠式有奖销售有利于经营者赢得更多的消费者，扩大经营范围，提高竞争力，且从某种角度上讲，附赠行为是一种让利行为，在客观上是有利于消费者的。但是，当附赠式有奖销售逐渐开始脱离正常的轨道而走向危险的边缘时，法律就绝对不能对其视而不见。

　　二、附赠式有奖销售可能构成不正当竞争行为

　　根据巴黎公约第十条之二，不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”。制定反不正当竞争特别法的大多数国家在其一般条款中采纳了相同或者近似的界定，运用诸如“诚实交易惯例”（如比利时、卢森堡）、“诚实信用”（如西班牙、瑞士）和“善良道德”或者“善良风俗”（德国、希腊、波兰）之类的术语。在没有特别立法的国家，法院采取诸如“诚实原则和公平交易”或者“市场道德”之类的术语界定不正当竞争（如美国）。[2]（P75）可见，各国基本都是将违反诚实惯例作为判断不正当竞争行为的标准。我国的《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”虽然我国的《反不正当竞争法》没有在概念中直接明确不正当竞争行为的道德基准，但是该法第二条第一款明确规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。由此不难得出，我国法律对不正当竞争行为界定的道德基准是自愿、平等、公平、诚实信用原则以及公认的商业道德。附赠式有奖销售本应当是合法的竞争行为，但是当其超越了一定的限度后是否可能会违反这些原则而成为不正当竞争行为呢？