合同签定以后，为了保证在合同一方出现违约时，另一方能够得到迅速救济而无须复杂冗长的谈判或诉讼，通常在合同中规定履约担保制度来实现。我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件中要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。”这是我国在履约担保方面的重要规定，但《招标投标法》对履约担保的性质及适用并没有明确规定，实践中对此问题的认识存在一些偏差。本文主要对其中履约担保的形式、履约保证金的性质以及履约担保在实践中的适用问题进行探讨。

　　一、履约担保的形式

　　关于履约担保的形式，应该说《担保法》中规定的担保方式均可适用。但是在工程招标中方，常见的是履约保证金的形式，我国《招标投标法》就只规定了这种形式，《世行采购指南》也要求中标的投标者提供履约保证金。

　　笔者认为，履约保证金具有实现救济快的优点，但其他的担保方式同样有存在的必要。而且如果一概要求提供履约保证金，会加重投标者的资金负担，可能会使一些潜在的投标者放弃参与投标。其他的担保方式，像抵押、质押、以及保证，只要能满足招标人对合同能顺利履行的安全感，就可以采用。实际上，根据招标的项目不同，应由招标人灵活决定担保形式，法律没有必要对此做出限定。

　　那么，在我国现阶段如何适用履约担保形式呢?笔者认为，根据“法无禁止即可行”的原则，《招标投标法》只是规定了履约保证金的形式，并没有明确规定禁止采用其他形式的履约担保，那么担保的形式可以是抵押、质押、保证等其他担保方式。

　　二、履约保证金的性质

　　履约保证金是《招标投标法》规定的担保形式，而且在实践也广泛应用，但对履约保证金的性质却存在不同的认识。

　　一种观点认为，“履约保证金是一种定金，如果合同顺利履行完毕，招标人必须返还中标人。如果中标违约，将丧失收回的权利，履约保证金作为招标方损失的补偿。考虑到招标方作为投资方的地位，法律没有确定招标人的责任。因此，履约保证金具有单向性，是中标承建商单向提交的一种定金。”在卞耀武主编的《中华人民共和国招标投标法释疑义》中也持类似的观点。

　　笔者认为，履约保证金与定金尽管在很多地方类似，但它不具有定金的性质，是一种特殊的担保。理由如下：

　　1、从形态上看，履约保证金可以采用现金、支票、银行保函等形式，而根据我国《担保法》的规定，定金只能采取金钱形式，而不包括替代物。

　　2、定金的性质应该在合同中明确约定，否则定金权利得不到支持。《担保法解释》118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定订金性质的，当事人主张订金权利的，人民法院不予支持。”而在实践中，不管是《招标投标法》还是具体的招标文件中，履约保证金都不可能约定为定金的形式。

　　3、罚则方面不同。给付定金的一方不履行合同义务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行义务的应双倍返还定金。而对于履约保证金，如果中标人不按招标文件的规定提供，将失去取得合同的资格，其已提供的投标保证金不予退还。

　　三、履约担保在招标中的具体适用

　　在具体适用上，法律对有些问题没有明确规定，笔者结合一些国际立法及实践做法，对有关方面进行了探讨。

　　1、适用的非强制性。根据我国《招标投标法》的规定，是否采用履约保证金制度，应在招标文件中明确规定，如果没有规定则不能要求投标人提供。但是，笔者建议，如果招标项目使用的是财政性资金，那么它与社会公共利益相关，必须确使合同能顺利履行，法律应规定采取强制性的履约担保制度。《世行采购指南》也采取了强制性的规定，招标文件应要求一定金额的保证金。

　　2、提供担保的主体。在履约担保中，是只有中标人有义务提供，还是招标人与中标人都有义务提供呢?实践中，都是由中标人提供，这样是否对中标人不公平，招标人是否也应提供担保?从这样的意义上去追求公平是不可能的，也是不必要的。不可能的原因在于，我们必须承认，招标制度产生和存在的基础就在于存在买方市场，法律意义上的公平并不排斥在合同的订立和履行过程中有优势的一方和有劣势的一方。

　　3、履约担保的金额。履约担保的金额应取决于招标项目的类型与规模，但大体上应足以抵偿中标人违约时招标人遭受的损失。但此金额不宜设定过高，否则将加重中标人的负担，甚至把一些潜在的投标人排除在外，造成不公平竞争。

　　4、履约担保的期限。一般说来，在整个合同的履行期限内，履约担保都应当有效，合同履行完毕，担保也就终止。但在工程项目的保修期内，担保是否有效?笔者认为，保修期内，履约担保不适用。因为，工程项目都须经过严格的验收过程，通过验收的质量大多数是可靠的。对于保修期内出现的质量问题，可以通过别的途径解决，没有必要实行履约担保，否则将是不经济的，对投标人也不公平。

　　5、法律责任方面。供应商如果不提供履约担保，将丧失签定合同的资格，而且将承担缔约责任。合同签定后，如果不履行合同或履行不当，招标人可以对履约担保行使权利，如果履约担保不足以弥补采购人的损失，投标人还应继续承担责任。合同履行完毕，符合工程要求，履约担保终止，如采用保证金的形式，招标人应该退还给投标人。