中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)根据申请人香港××有限公司(以下称申请人)和被申请人中国××实业有限公司(以下称被申请人)之间签订的《××合资公司章程》中的仲裁条款以及申请人2000年5月11日提交仲裁委员会的仲裁申请书，受理了本争议仲裁案。

　　仲裁委员会于2000年11月29日向双方当事人寄送了仲裁通知及其附件。

　　根据仲裁规则的规定，仲裁委员会主任指定×××为首席仲裁员，×××与申请人选定的仲裁员×××和被申请人选定的仲裁员×××于2001年1月2日组成仲裁庭，共同审理本案。

　　被申请人收到仲裁通知后提交了答辩，并于2001年1月31日提出了反请求，2001年7月9日被申请人提出撤回反请求申请。仲裁庭经研究后，同意被申请人撤回反请求，对被申请人提出的反请求不予审理。仲裁庭仅审理申请人提出的仲裁申请。

　　仲裁庭认真审阅了当事人提交的仲裁文件，并于2001年3月6日对本案进行了开庭审理，申请人和被申请人仲裁代理人到庭，对本案的事实和法律问题进行了陈述和答辩，并回答了仲裁庭的询问。在庭审期间，双方当事人均同意将本案合同争议提交仲裁委员会仲裁。本案庭审之后，双方当事人提交了补充证据材料。

　　本案现已审理终结，仲裁庭依据事实和法律作出本裁决。现将本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下。

　　一、案情

　　1997年9月20日，申请人与被申请人签订了《××合资公司出资额转让合同》(以下简称合同)，该合同第1条规定：甲方(申请人)同意将其在合营公司全部出资额(以验资报告所示为准)其中2/7(含合营公司注册资本全额的20%)转让给乙方(被申请人)。合同第2条规定：转让出资额的价格为1600万元港币。第3条规定：转让价格在下列先决条件全部实现后方需支付：1.合营公司董事会已一致通过决议，同意甲方将其出资额转让给乙方;2.合资公司另一方股东A公司已同意放弃合营公司合同第5条第2款规定的优先购买权，并同意甲方转让出资额给乙方;3.本合同及其关联合同已获得××市贸易发展局书面批准;4.甲方已向乙方提供甲方出资额的出资证明书。第4条规定：转让价格分两次支付。首期付款为800万港币，需在本合同第3条所列的先决条件全部实现后马上支付。其余800万港币，在首次付款日1年内一次付清，另加年息8.75%，由首次付款日起计。第5条规定：甲方向乙方作如下保证：(1)甲方需缴予合营公司的出资额已全数到位，甲方在合营公司的出资额为甲方全权单独拥有，不附有任何抵押、质押、担保权以及其他可能影响乙方利益的任何第三者权利;(2)甲方已完全按照合营公司合同和合营公司章程的要求完成其应尽的所有责任和义务;(3)甲方对合营公司或A公司就有关合营公司的任何事宜无任何诉讼、索偿或争议事项。第6条“回报保证”条款规定：由于出资额转让后合营公司业务仍由甲方负责日常管理，甲方为保证乙方在本项目的投资：甲方保证合营公司1998年度及1999年度每年业务所有者权益回报率(即营运溢利除以该年1月1日及12月31日两天的所有者权益数额的平均数)不少于12%(以人民币回报计算)。若所有者权益回报率低于12%，甲方将应乙方要求立即将利润差额以现汇支付合营公司，甲方若未有及时全额支付，除缴付差额外，并需就差额按年息8.75%计算支付违约金予合营公司。以上所指所有者权益，即下列三项的总计：1.合营公司已到位之总投资;2.加上合营公司的资本及收益储备;3.加上合营公司的累计溢利或减去合营公司的累计亏损。以上所指营运溢利，乃按除税后但未计特殊项目的溢利另加回折旧计算。

　　申请人在仲裁申请书中称，双方签订的合同经××市贸易发展局等有关部门批准，合营公司已在工商局变更股东登记。但是，被申请人仍未向申请人支付股本转让金，请求仲裁庭裁决：

　　1.被申请人立即支付申请人所拥有的合资公司20%股份的转让金1600万港币;

　　2.被申请人承担本案的全部仲裁费。

　　被申请人答辩称：

　　1.申请人主体不适格，不具备申请人的主体资格。

　　根据香港特别行政区高等法院原诉法庭1999年公司(清盘)第331号法院清盘令，申请人已于2000年5月17日被香港特别行政区高等法院发出清盘令并命令了公司事务的清盘人。因此，申请人不具有主体资格。

　　2.被申请人未支付转让金是由于申请人的原因造成的。

　　被申请人已按约定委托××银行向申请人开出一张收款人为申请人的港币800万元支票作为第一笔付款，但是由于申请人董事长×先生在收取了该支票后，以个人理由向被申请人提出将上述依约由申请人收取的转让金，改由转入其私人账户，被申请人在未得到申请人董事会授权通知的情况下，拒绝了×先生的要求，该支票由×先生持有。因此，被申请人并未违约。直到1999年2月，被申请人觉察申请人已于1998年11月恶意串通B公司及C公司，非法转让被申请人所拥有的D公司50%的股权，被申请人才终止兑现上述依约支付的票据。由于申请人对被申请人的侵权，被申请人提出诉讼，经过××市中级人民法院和××省高级人民法院两审终审判决，确认了申请人恶意转让的侵权事实，在申请人侵权期间，不支付转让金是有理由的、合法的。

　　3.被申请人现在有权拒绝申请人要求支付1600万元港币的请求。

　　根据合同规定，申请人保证合营公司1998年度及1999年度及每年业务所有者权益回报率不少于12%，若所有者权益回报率低于12%，申请人应立即将利润差额以现汇支付给合营公司，合营公司所有者权益1998年平均为99645595.10元，1999年平均为90782216.13元，根据约定，申请人1998、1999年两年利润回报应不少于人民币22851337.34元，而合营公司该两年度的净利润仅为7834166.44元，为此申请人应向合营公司支付利润差额总计15017170.90元人民币，由于申请人未能依约保障被申请人的投资回报，且申请人现已被清盘，为确保被申请人的投资回报不因申请人被清盘而遭受损失，故在申请人未支付利润差额前，被申请人有权不支付转让金。请求仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。

　　关于回报计算问题，被申请人进一步答辩称：

　　根据会计法、中外合资企业法规定，该合同中的“回报保证”的计算依据和方法，必须遵照《企业财务通则》、《企业会计准则》及《外商投资企业会计制度》执行。合同中所称营运溢利应当解释为营业利润，按照企业成本核算的规则，固定资产按其不同用途将计提的折旧分别摊入营业成本、管理费用、销售费用之中，即营业利润(或合同称营运溢利)已包含固定资产折旧，如再“加回折旧”等于重复计算。因此，被申请人计算方法中已经包含了固定资产折旧，申请人是重复计算。