案情：

　　某工贸公司是由某市电子公司与江苏省某电子公司(下称省电子公司)共同出资设立的企业法人单位，某市电子公司的股份占60%，省电子公司占40%。工贸公司的法定代表人何某是某市电子公司法定代表人，即两单位的法定代表人是同一人。省电子公司派员担任总经理。

　　1997年7月10日，某市电子公司向银行贷款，将工贸公司的3幢厂房和1幢办公楼作为抵押物，并办理了抵押物登记手续和公证。2002年9月，法院裁定将工贸公司被抵押的房产折价576.8708万元抵偿给银行，并付诸执行。2001年3月14日，工贸公司董事会作出决议，确认某市电子公司擅自将工贸公司的房地产为其作贷款抵押担保，损害了另一出资人省电子公司的权益，工贸公司的损失从某市电子公司拥有的60%股权中扣除。但某市电子公司拒不履行决议。工贸公司总经理(省电子公司派员担任)即利用控制公章之便利，以工贸公司名义委托律师提起诉讼(未经工贸公司法定代表人同意)，请求判令某市电子公司赔偿工贸公司损失576.8708万元。省电子公司代垫了案件受理费和财产保全费，并对财产保全提供担保。在法院审理过程中，工贸公司法定代表人何某到庭请求撤销案件。

　　争议：

　　?本案是由省电子公司冒用工贸公司名义提起，其实质是一起涉及公司大股东利用控制公司的优势实施损害公司财产权和小股东股权以使自己获益的案件。本案的处理涉及公司内部治理结构问题。所谓公司治理结构意即规范公司内部的权利配置和制约机制，具体而言，是指对公司股东、股东会、董事、董事会、经理、监事会等公司机构的权利义务安排。针对公司治理结构中法定代表人和其他人员的权力分配、公章与法定代表人的对外效力等问题，有较大争议。

　　第一种意见认为，工贸公司起诉符合起诉条件，案件应继续审理。该意见认为，本案情况特殊，在法定代表人放弃公司权利情况下，总经理代表公司起诉是合法的。而且，工贸公司是有完全民事行为能力的主体，可以诉讼。

　　第二种意见是，本案应驳回起诉。本案诉讼提起人没有代表工贸公司起诉的资格。总经理以其占用的公章，规避法定代表人授权起诉，属于冒用工贸公司名义起诉，工贸公司也并不因此成为本案诉讼的当事人，应予驳回。本案应由省电子公司另行起诉。

　　第三种意见认为，本案应裁定准许撤诉。

　　评议：

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　其一，工贸公司总经理的起诉行为，属于无权代理。法人的法定代表人以法人的名义实施民事行为在性质上属于一种代表行为，而非代理行为;法人的其他工作人员受法人委托，以法人的名义实施民事行为是代理行为，其以法人名义从事民事活动时，应有法人的特别授权，二者是不同性质的行为。一般地说，法定代表人是企业中惟一无须授权程序而能够代表企业法人的人，此外的任何人都必须经法定代表人授权后，才能代表企业进行民事行为。本案工贸公司总经理(省电子公司派员担任)未经工贸公司及其法定代表人授权，即利用其不当获取的公章以工贸公司名义向法院起诉，属于无权代理。根据我国民法通则第六十六条关于代理的规定，无权代理的行为只有经被代理人的追认才发生效力(除合同法规定的表见代理外)。本案中，工贸公司法定代表人在知道公司其他人员无权代理事项后，立即作出否认的意思表示，对无权代理行为拒绝追认，并且向法院提出撤销无权代理人提出的诉讼，法院应当准许。

　　有观点认为，工贸公司对无权代理行为只能实施拒绝追认权，而其提出撤诉是实施的另一性质的行为，已不属于拒绝追认的权利范围。笔者不同意这一观点。对无权代理人的行为，本人有拒绝追认权，而对于尚未发生法律后果的无权代理行为，本人拒绝追认的权利当然及于为防止无权代理结果发生而实施的积极行为。且本案中工贸公司总经理是利用不当获取的公章向法院提起诉讼，法院有理由相信其有代理权，这与表见代理的特征相符。而按表见代理的法律规定，表见代理行为的后果由本人承担。因此，工贸公司在无权代理结果发生前撤销该行为，以防止自己承担责任，是有十分充分的理由的。这其实与拒绝追认是同一性质，均属民法上的形成权。有观点认为，在民事诉讼发动程序中不适用表见代理，笔者认为，表见代理在民事诉讼中是可以适用的，而且在实践中亦不泛其例。由于本人在授权委托上具有过错，导致无权代理发生，表见代理人造成的不利于本人的法律后果，也只能按表见代理的规定由本人承担，这正是我国法律为规范代理制度而对本人所作的特殊限制。民事诉讼从本质上讲也是当事人从事的民事活动，当然应受到民事法律的限制。没有理由认为作为民事诉讼程序之一的启动程序中不能适用该制度，否则有违引入表见代理制度的初衷。

　　其二，工贸公司法定代表人何某的撤诉虽实质上是为维护作为公司大股东的市电子公司的利益，放弃工贸公司权利，但这是公司法赋予法定代表人的权力。第一种观点认为，何某撤诉非出于善意因而不应准许撤诉，笔者对此不能同意。工贸公司是独立法人，其法定代表人何某虽同为市电子公司法定代表人，但本案中何某请求撤诉从法律上讲只是代表工贸公司所为，而非市电子公司。何某的撤诉行为虽有为市电子公司逃避责任之嫌，非出于善意，但并不违反法律的禁止性规定，依据“不禁止即允许”的原则，法院没有理由不准许其撤诉。而且，笔者认为，所谓行为人善意与否，应是以法律为标准，不能依一般社会之标准。“法律是最低限度的道德”，因而一般道德观念上的非出于善意并不能认为即为法律所禁止，从而否认其行为的效力。事实上，有限责任公司作为公司法上具有独立人格的主体，其法定代表人依法具有代表公司的权力。从这个角度说，本案何某撤诉虽非善意，但仍是依法作出的行为，在法律上并无违法之处。

　　其三，公章不具有对抗法定代表人的效力。公章是企业法人经工商机关备案确认的对世性的符号凭证，一般作为确认企业法人意思表示的重要凭据。但是公章的行使必须体现企业法人的意志，一般应得到法定代表人的授权批准才能使用。因此，一般来讲，企业公章不能对抗法定代表人。本案工贸公司总经理利用保管公章的职务便利，未经授权即以公司名义起诉，法定代表人当然有权撤销该行为。

　　其四，本案准予撤诉并不意味着法院拒绝以司法权救济权利受损者，也并非对控股股东侵害小股东的行为持支持态度，而是要求小股东依法行使诉权，通过合法途径维护权利。

　　本案涉及大股东把持公司控制权，拒不行使抵押追偿权利，从而给公司造成损害的诉讼救济问题。这类案件的处理，包括中小股东如何起诉、其权利依据是什么等，在我国目前法律框架内尚无明确规定。笔者认为，本案应由省电子公司以股东身份提起股东代表诉讼。所谓股东代表诉讼，是指公司怠于行使诉权追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。关于股东代表诉讼(又称股东派生诉讼)，虽然我国现行法律制度没有明确规定，但在理论界探讨颇多，通说对这一公司法上的制度创新持肯定态度，人民法院也已出现依股东代表诉讼理论作出的相关判例。笔者认为，本案应由省电子公司以股东身份提起诉讼，被告应当是某市电子公司，第三人是工贸公司，查明侵权事实后，所判利益应归第三人。

　　上述第二种观点认为本案应驳回起诉，笔者不同意该观点。根据民事诉讼法的规定，审理中发现案件不符合起诉条件可驳回起诉。本案中工贸公司起诉，在主体上确不适格，但工贸公司法定代表人依其代表公司的权力，请求撤销案件，是主动阻止无权代理继续及危害结果发生的行为。虽法院最终可能驳回起诉，但其能主动终止诉讼，防止诉讼风险，确无必要等待法院作出不确定的裁判。在此情况下，法院只要审查撤诉是否违反法律规定，否则应依法准予撤诉，没有必要依审判权驳回起诉。况且，本案属于贸易公司的两股东权利之争，股东欲提起股东代表诉讼必须是在公司怠于行使诉权的前提下，也就是说，股东应该首先征求公司的意见，这就是“竭尽公司内部救济”的原则。最高人民法院1994年《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中批复，非控制企业的小股东可以在合营企业董事会不作起诉的情况下以自己名义起诉。该批复明确了股东代表诉讼的前置程序，即须经董事会先行决议，体现了“竭尽公司内部救济”的原则。按此原则，省电子公司提起诉讼在公司并未形成内部决议(虽结果可想而知)，因而本案的提起尚不具备前提条件，因此，法院在本案中允许撤诉将使自己处于较为超脱的地位，不过分介入公司内部事务，符合现代法治精神。

　　综上，笔者认为，本案应准予某市电子公司法定代表人撤回起诉，省电子公司可另行提起股东代表诉讼。