[摘要] 我国刑法对赌博罪有强化规制的倾向。站在方法论法益概念的立场上，赌博罪有其保护的法益，但是站在刑事政策的法益概念的立场上，赌博罪并不存在应该和值得动用刑法保护的某种生活利益。在目前的国情条件下，对赌博罪应实行事实上的非犯罪化。

　　[关键词] 赌博罪 保护法益 非犯罪化

　　我国刑法对赌博罪有强化规制的倾向。1979年《刑法》第168条规定的赌博罪有“聚众赌博”和“以赌博为业”两种犯罪形式;1997年《刑法》在赌博罪的罪状中增加了“开设赌场”的规定，即：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;2006年6月29日公布施行的《刑法修正案》(六)第十八条又提高了赌博罪的法定刑，规定开设赌场情节严重时，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　然而，刑法是一种“必要的恶”，这种“必要的恶”是用来遏制犯罪的，因此其程度甚至比犯罪的恶更为严重。“既然刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。如果我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违反时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人烙印，这一切令人难以忍受。”1在现代实质法治国家的理念下，立法者的立法活动绝不可能是恣意的。立法者在将某个行为规定为犯罪时，首先要考虑的是有需要用刑法保护的利益存在。这个利益就是法益。如果立法者将某种行为规定为犯罪，却找不到这种行为侵犯了什么法益，那这种立法就是违背了作为立法指导原则的法益保护主义，并且也从根本上违背了宪法。求证赌博罪的法益，就是探讨和分析现有关于赌博罪的立法的正当性。

　　一、 法益及赌博罪法益

　　法益是指法所保护的利益，刑法上的法益即刑法所保护的利益。法益可分为方法论的法益概念和刑事政策的法益概念，“方法论的法益概念强调的只是作为刑法解释的指导理念的法益概念;而刑事政策的法益概念强调的是对刑事立法起限定作用的法益概念。”1方法论的法益概念认为法益是从实定的罪刑规范中经由解释而得出的，它产生于现有的罪刑规范，因此，刑法规范是可能拟制某种“法益”的;刑事政策的法益概念是刑事政策上的法益观念，是先于实定法而存在的生活利益，它的意义在于能够说明是否有某种法益需要刑法给予保护。

　　法益的这一分类是本文的立论基础。如本文第二部分所论，关于赌博罪的保护法益，理论上有不同的观点，但这些都是站在方法论的法益概念的立场上的争议。站在刑事政策的立场上，这些为赌博罪所保护的生活利益是否应当和值得动用刑法，换句话说，将这些生活利益作为赌博罪的保护法益是否存在充分的理由，却不无疑问。正是站在刑事政策的法益概念的立场上，本文展开了以下论述。