一、问题的提出

　　证券商是证券市场构成的主体要素之一，在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同。1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》(以下简称证券法)未直接采用证券商这一概念，而规定了证券公司等概念。根据证券法的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人。本文暂且将其称为证券公司经纪人，以区别于其他经纪人。

　　由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定， 一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人(以佣金为收入来源的一类证券从业人员)和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，发挥着重要作用。证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券，而是为了完成委托人(投资者)的最低价购进或以最高价卖出证券的委托，与投资者的关系极为密切。证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等。

　　二、国外证券公司经纪人的法律地位

　　证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系，而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度。关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为代理人，大陆法系则将它规定为行纪人或居间人。

　　(一)英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察

　　现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前列，为各国所效仿。

　　理论上，英美法认为，经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的代理人”(注：吴弘.证券法论[m].北京：世界图书出版公司，1998.53、54、55.)。法律上，《1934年美国证券交易法》第3条第a款第4 项把“经纪商”广泛地定义为“任何代理他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。该法注释中说明，经纪商“纯粹是代客买卖，担任委托客户之代理”(注：潘金生主编. 中外证券法规资料汇编[m].北京：中国金融出版社，1993.771.)。美国法院将代理他人买卖了证券，从事了证券业务，收取了佣金或者其他形式的补偿，代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准(注：张育军.美国证券立法与管理[m].北京：中国金融出版社，1993.99.)。根据英国有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种代理人(注：董安生主编.英国商法[m]. 北京：法律出版社，1991.188.)。可见，英美法系国家法律规定， 证券公司经纪人的法律地位是代理人。也就是说，证券公司经纪人在证券交易中是投资人的代理人，代理证券买卖业务。那么，英美法系中“代理”概念的内涵和外延是什么呢?一般意义上的代理，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被代理人(本人)(注：杨志华.证券法律制度研究[m].北京：中国政法大学出版社，1995.184.)。代理概念可分为广义代理和狭义代理。英美法系与大陆法系代理及代理人的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，代理法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英国法中的代理主要是委托代理，有关立法、判例和学说很少涉及法定代理。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定代理的职能。在英美法中，有关商事代理都是委托代理，而且都是有偿的(注：陶希晋、佟柔主编.民法总则[m ].北京：中国人民公安大学出版社，1990.259、265.)。其代理法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部代理关系。例如，雇员与雇主的关系是代理人与被代理人的关系。第二，企业进行交易时形成所谓“企业交易代理”。企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义代理概念，即代理人不论是以被代理人名义，还是以代理人本人名义代被代理人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被代理人，还是间接归属被代理人，都是代理。前者就是直接代理，后者是间接代理。一位美国法学家曾说：“广义代理乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不借此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有代理制度，一切企业都将无法存在。”(注：王利明等.民法新论(上)[m].北京：中国政法大学出版社，1988.415.)为什么英美法系国家或地区的代理制度是这样呢?弗里德曼说：“任何声称是代理关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是代理的核心。”(注：何美欢.香港代理法(上)[m].北京：北京大学出版社，1996.6. )普通法强调代理的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与代理人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采用广义代理概念，不仅承认大陆法中的“直接代理”关系，也承认大陆法中所谓“间接代理”关系(注：罗伯特·霍恩等.德国私法与商法[m]，1982年英文.226.)，其间接代理(或隐名代理)主要指各种行纪关系及代理商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开代理人身份的代理关系(注：陶希晋、佟柔主编.民法总则[m].北京：中国人民公安大学出版社，1990.265.)。理论上，英美法系代理法建立在等同论的基础上，即认为代理人的行为等同于本人的行为。没有独立的行纪、居间制度，居间人、行纪人、拍卖人等都处于代理人的法律地位，具有同样的权利、义务。经纪人、代理人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文“agent”译为代理人、经纪人、中间人、掮客等，因此，在广义代理概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人定位于代理人无可非议，完全符合实务。