一、审判实践中引发出的问题
案例一：原告甲著有一本医学专著，被告乙也著有一本医学专著，该专著由被告丙出版发行，被告丁销售。原告认为被告乙的书籍内容部分抄袭了其作品，要求被告乙、丙、丁共同承担侵犯著作权的连带赔偿责任。出版社辩称其已经尽到合理注意义务。
案例二：原告甲系美术作品的作者。被告乙系某餐饮酒店。被告乙在经营场所的房间内悬挂了多幅原告甲创作美术作品的复印件，未署名。原告甲认为被告乙侵犯其著作权，被告乙辩称悬挂图片系从文化市场购买得来，其无能力审查美术作品的著作权。
案例三：原告甲系某幅京剧脸谱的作者，被告乙系某报社。被告乙发行报纸中发布了使用原告作品的广告，该广告的广告主系案外某家具公司。原告甲要求报社承担侵犯其著作权的责任。报社辩称其已经审核了广告内容，不应承担责任。
案例四：原告甲公司系某电影的信息网络著作权人。被告乙公司系某视频网站的所有者。该网站提供存储空间服务，网友上传了该影片，甲公司要求乙公司承担侵犯信息网络传播权的责任。乙公司辩称网友上传信息海量，其无法进行内容审查。
上述四个案例是实践中较为典型著作权侵权案件。在存在多个侵权人的情况下，权利人可选择只起诉直接侵权人，比如案例一中的侵权书籍作者被告乙，案例二中美 术作品复制件的制作者，案例三中广告制作者，案例四中影片上传者。由于权利人往往很难确定直接侵权人，因此，权利人还有权选择将直接侵权人和间接侵权人作 为共同被告或仅起诉间接侵权人，如案例一中的出版社，案例二中的酒店，案例三中的报社和案例四中的网站所有人。直接侵权人在主观上存在侵权故意，间接侵权 人在主观上的过错一般是过失。间接侵权人作为被告的案件，需要判断是否存在过失。采用何种标准和方法判断著作权侵权行为中的过失，成为著作权侵权案件审理 中迫切需要研究的问题。本文将首先对民法上注意义务理论进行整理。著作权侵权行为中的审查注意义务也是认定侵权行为过错的核心要素。民法注意义务的判断标 准对于著作权侵权中的审查注意义务判断提供了思路和方法。
二、民法上的注意义务的涵义及其判断
（一）从主观过错到客观过错
提及注意义务，必须首先提到侵权行为中的过错概念。过错系侵权行为的基本构成要件，自19世纪以来形成了主观过错说和客观过错说两大派别。主观过错说是 19世纪大陆法系国家民法的主导观点，认为过错是行为人一种应受非难的个人心理状态，该说以个人自由主义为基点，标榜以保护人格尊严为目的，认为在民事归 责上，应从行为人主观的意思或能力上寻求根据，而不应从客观的事实现象中寻求归责根据。[1]
客观过错说把过错看成违反社会准则的行为意志状态。也就是说过错并非人内心可非难的心理状态，而是行为人违反了某种行为标准。此种标准可能是行为人应当作 为或者不作为的义务，也可能是一个合理的人或者善良管理人应当尽到的义务或注意程度。[2]英美法系过失概念亦采用客观过错说。如英国法官弗拉斯特说： “所谓过失，指违反义务，对于应为之事而不为，或不应为之事而为之者。此‘应为’或‘不应为’之行为，则以通常有理性之人，在通常生活中，当为或不当为作 其标准。”
基于对过错本质认识的不同，过错的判断标准及方法也不尽相同。主观过错说对过错的认定就是对行为人心理状态的再现性描述。通过对人心理状态的分析评价将过 错分为故意和过失。[3]客观过错说建立了以“注意义务”为标准的过失检验方法。20世纪以来，客观过错说逐渐被两大法系国家所共同采纳，这既是侵权法职 能从制裁、威慑向补救转化的表现，也适应了现代工业化社会中所产生的注重对无辜受害人提供补救的需要。
（二）注意义务的涵义及内容
注意义务，是指义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。注意义务要求行为人在已经或应该预见到自己的行为已违 反法律和道德的规定，已处于一种即将造成对他人损害的危险状态时，应采取合理的作为或者不作为排除此种危险状态。注意义务的内容包括注意义务的确立和注意 义务的违反两个方面，前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面上研究危险避免的可能性，以及对可预见的危险是否有采取合 理的预防措施加以避免。[4]
（三）违反注意义务的判断标准
侵权法上对于故意的判断相对比较简单，而对过失的判断相对比较困难。以“注意义务”为核心的过失判断标准，早在罗马法上，注意标准采用了人格化的形式。主 要有两种：一是“疏忽之人”可有之注意。也就是说一个行为极其明显地不合法律并有损他人，即使一个疏忽之人也能够加以防止。一是“善良家父”之注意。“善 良家父”是谨慎之人的别称，善良家父之注意就是一个谨慎之人所能达到的注意。[5]不同的判断标准，课以行为人不同的注意义务。过失，也因注意义务程度的 不同，可分为抽象过失、具体过失和重大过失。抽象过失是欠缺日程生活必要之注意，采用善良家父之注意的标准。具体过失是以其自己处理自己事务的注意为标 准，以测定是否违反注意义务。重大过失是善良家父注意义务的显著欠缺。抽象过失标准在民法中最为普遍，其无需顾及行为人主观的特别情形，依据客观的社会观 念来决定。当然，善良家父的注意程度，也并非就各类事件而同一。因事件的种类、行为人的职业、危险的大小、被害利益的轻重而有所不同。[6]普通法系国家 采取了“合理人”的标准，即按照一个合理、谨慎之人的标准来判断行为人的行为是否正当、合理。
侵权法上的过错最终是一个法律判断，而非一个事实判断，毕竟我们无法还原侵权刹那行为人的心理状态。客观过错说和主观过错说提供给我们的是判断过错的不同 思路。笔者认为对过错中故意的认定，应当采用主观过错的标准；对过失的认定，应当采用客观过错的标准。如何判断行为人是否存在过失，笔者认为可采取“三步 法”。第一步，确定行为人是否负有注意义务。这种注意义务可能来自于法律、行政法规、行业标准及合同约定等。第二步，确认行为人是否违反了注意义务。判断 是否违反注意义务时，首先看是否违反了法定或者约定的注意义务。其次，如果并未有上述注意义务，可依据合理人的标准判断。第三步，判断违反注意义务是否有 免责事由。