简言之,法的渊源就是法的表现形式。法在这种意义上的渊源是多种多样的,并且随着经济社会的发展而不断演变和发展,不同的国家在这方面也有所不同。国际私法的渊源是指国际私法的表现形式,它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。
一、国内法渊源
任何国家都在不同程度上把调整国际民商事法律关系的规范规定在国内法中,因此,国内法成为国际私法的一个主要渊源。国内法渊源主要包括国内立法、国内判例等。
(一)国内立法
在成文法国家,国际私法规范大都规定在国内立法中。即使在普通法系国家,国际私法规范在其国内立法中也多有反映。国际私法所包括的外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范,均可见于国内立法中。
关于外国人的民商事法律地位规范,有的国家集中规定在外国人法律地位法中,有的国家分别在宪法、民法、商法、民事诉讼法、仲裁法以及其他单行法规中加以规定。关于冲突规范,最早以国内立法方式规定冲突规范的是l 756年《巴伐利亚法典》。以后,又有1 794年《普鲁士邦一般法典》。但是,具有重大影响的是l 804年《法国民法典》。迄今为止;世界上大多数国家主要以如下四种不同的立法方式在国内法中规定冲突规范:(1)在民法典的不同编章中分别列入相关的冲突规范,如《法国民法典》;(2)在民法典中列入专章或专编比较系统地对冲突规范加以规定,如1 966年《葡萄牙民法典》;(3)在单行法规中就该法规所涉问题规定冲突规范,如英国《1 882年汇票法》;(4)以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范,如1 978年《奥地利联邦国际私法法规》。关于国际民事诉讼程序规范,大多见于各国民事诉讼法中,如日本《民事诉讼法典》第5 1、200、5 1 4、5 1 5条;也有将之与国际私法的其他规范规定在一起的,如1 982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》。而关于国际商事仲裁的规范,一般在各国的仲裁法、民事诉讼法或者国际私法典或法规中加以规定,如《1 996年英国仲裁法》、1 994年《意大利民事诉讼法典》第四卷第八编、1 987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第十二章等。
在我国现行国际私法的国内立法中,关于外国人的民商事法律地位规范主要规定在宪法、民法通则、对外贸易法、公司法、《国家科学技术奖励条例》、商标法、专利法、著作权法、中外合资经营企业法、《中外合资经营企业法实施条例》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》、中外合作经营企业法、外资企业法、《外资企业法实施细则》等法律法规中。
含有冲突规范的我国国内立法有:《中外合资经营企业法实施条例》、继承法、民法通则、《外资企业法实施细则》、收养法、海商法、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》、票据法、民用航空法和合同法等。特别是民法通则设有专章(第八章)对涉外民事关系的法律适用问题作了较为系统的规定。
在国际民事诉讼方面,我国民事诉讼法第四编对涉外民事诉讼程序作了特别规定。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》对涉外海事诉讼也作了相应的规定。
在国际商事仲裁方面,比较重要的国内立法有:1 954年《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》,1 958年《中华人民共和国国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》,l 980年《国务院关于将对外贸易仲裁委员会改称为对外经济贸易仲裁委员会的通知》,1988年《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》和《国务院关于将海事仲裁委员会改名为中国海事仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》以及1 994年《中华人民共和国仲裁法》。我国民事诉讼法也对涉外仲裁问题作了规定。
(二)国内判例
一般而言,普通法系国家为判例法国家,大陆法系国家为成文法国家。然而,在国际私法上,判例作为一种法律渊源,无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说,都具有重要的意义。在普通法系国家,权威的法院判决作为先例,对下级法院具有拘束力,起着法律的作用。判例作为国际私法的一种渊源,自不待言。在这些国家,除少数单行法中有一些成文的冲突规范之外,大部分冲突规范的表现形式为法院判例。由于冲突规范散见于法院判例之中,内容零散,系统的汇集和整理工作一般都由学者或学术机构来完成。例如在美国,美国法学会(American Law Institute)这个非官方的机构承担了冲突法的编纂工作。1 934年由比尔(J.H.Beale)任报告员出版了《冲突法重述》,1 97 1年又以里斯(W.L.M.Reese)为报告员出版了《冲突法重述(第二次)》。在不少大陆法系国家,判例也是国际私法的一种渊源,即使在有系统成文国际私法立法的国家亦然。例如在法国,其最高法院的不少著名判例成为法国国际私法的先例。在许多大陆法系国家,成文国际私法立法对国际私法问题的规定并不是很充分,故法院判例在调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突方面发挥着重要作用。所以,要真正了解大陆法系国家的国际私法,不能不研究其判例。
在我国,判例不是法律的渊源,当然也不是国际私法的渊源。不过,《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例是了解我国国际私法实践的一个重要途径。
(三)司法解释
在我国,司法解释是指国家最高司法机关根据法律的授权,就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。1 98 1年,全国人民代表大会常务委员会作出了《关于加强法律解释工作的决议》,规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”作为针对应用法律并对司法实践加以总结和升华的最高人民法院的司法解释,由于其对法院的审判活动具有约束力,实际上已成为我国法律的一种渊源。虽然我国许多立法都含有国际私法的规定,但不少规定不够全面、系统、具体和明确。因此,最高人民法院在对有关法律进行解释的同时,对其中的国际私法规定也作了大量的解释。比较重要的涉及国际私法规定的最高人民法院的司法解释有:1 985年9月11日《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》;1 986年1月3 1日《最高人民法院关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》;1 986年8月l 4日《最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》;1 987年4月1 0日《最高人民法院关于执行我国加人的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》;1 987年1 0月1 9日《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》(已随《涉外经济合同法》废止而失效);1 987年1 2月1 O日《最高人民法院转发对外经济贸易部<关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题>的通知》;1988年2月1日《最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通知》;1 988年4月2日《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>的若干问题的意见(试行)》;1 99 1年8月1 3日《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》;1 992年3月4日《最高人民法院、外交部、司法部关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》;1 992年5月1 6日《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》;1 992年7月14日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》;1 992年9’月1 9464 国际私法日《司法部、最高人民法院、外交部关于印发<关于执行海牙送达公约的实施办法>的通知》;1 994年7月6日《最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》;1 998年1月1 5日《最高人民法院关于人民法院认司台湾地区有关法院民事判决的规定》;1 999年1 2月1日《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》:2001年9月11日《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》;2001年1 2月25日《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》;2002年6月1 1日《最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》;2005年1 2月26日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》;2006年7月1 7日《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》;2007年6月1 1日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》;2009年2月1 6日《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》等。在我国,大量的司法解释存在表明,要了解和掌握我国的国际私法实践,必须了解和掌握最高人民法院的有关司法解释。否则,就不可能知道我国国际私法实践的全貌。