知识产权民事诉讼证据保全若干实务问题探讨

　　知识产权民事纠纷案件较之其它民事纠纷案件而言，具有取证难、举证难、证据技术性高以及隐蔽性较强等特点。当事人向法院申请证据保全，法院是否接受申请、采取何种保全措施，对知识产权诉讼胜败起着十分重要的作用。原告在诉前或诉中向法院申请证据保全的情况一直在知识产权民事案件中占有较高的比例，故对知识产权民事诉讼证据保全制度的适用进行探讨，及时解决证据保全过程中出现的问题，规范法院证据保全行为，成为提高知识产权民事审判质量和效率的一个重要环节。

　　一、知识产权民事案件中证据保全的实证分析

　　(一)审判实务中证据保全申请及采纳情况分析

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。实践中，在我院受理的知识产权民事纠纷中，当事人提出申请的证据保全措施则主要集中在以下几种：1、查封或者扣押生产被控侵权产品的专用模具、专用机械设备等，并对专用模具、专用机械进行拍照，这种情况多见专利权纠纷案件;2、清点或查封被控侵权产品的成品与半成品的库存或数量，这情况多见于专利、商标和著作权侵权纠纷案件，亦有少数侵犯商业秘密纠纷案件采取这一保全措施;3、复制或扣押可反映生产或销售被控侵权产品的数量、金额以及利润的财务帐册或报表、生产记录、仓储记录、销售合同、报价单、销售发票等。因上述材料可证明被告因侵权行为所获得的利润情况，各类的知识产权侵权案件都可能适用该项保全措施;4、提取被控侵权产品样品以及有关宣传资料、画册、产品目录等，该措施适用于各种类型的知识产权侵权纠纷案件;5、复制电脑及各种数据储存器中涉嫌侵权的程序、图纸、相对应的技术参数、用料等技术资料以及内部管理资料、客户资料等，一般常见于商业秘密纠纷案件或者计算机软件著作权侵权纠纷案件;等等。

　　在我院民三庭2005年1-9月份受理的549件知识产权民事纠纷中，当事人提出证据保全申请的案件有67件，占新收案件的12?20%①。其中，专利纠纷案件为41件，商标纠纷案件24件，不正当竞争纠纷案件2件，分别占申请总数的61?19%、35?82%、2?99%。对于当事人所提出证据保全的申请，合议庭经合议后同意或部分同意当事人申请的有59件，占申请总数的88%。在抽样的案件中，合议庭不同意当事人证据保全申请的主要情况以及原因为：

　　1、当事人混淆法院调查取证和法院证据保全两者的范围，将应申请法院调查取证的情况误向法院提出证据保全的申请，例如申请法院到海关调取出口报关单等;

　　2、当事人将本应属于自己举证证明的内容向法院提出证据保全申请;

　　3、当事人将本可通过其他途径取得的证据而向法院提出证据保全的申请，例如可公证购买取得的证据却直接向法院提出证据保全的申请，是对极其有限的司法资源的一种浪费;

　　4、当事人混淆证据保全和先予执行的区别，例如请求查封涉嫌侵权产品的申请;

　　5、当事人申请法院采取的保全措施相互交叉重合，例如复制涉嫌侵权产品的财务帐册部分的内容与“清点库存数量”的内容有重合关系，库存数量本身可从财务帐册等体现出来，故如采取对财务帐册进行复制的措施则不必再进行清点产成品或者半成品的库存;

　　6、申请人提出的保全要求可能涉及到被申请人的商业秘密，如要求保全被申请人销售被控侵权产品的客户名单、销售区域等等，而上述资料对于证明被告的被控侵权行为并无实质性的意义，亦可能泄漏被申请人的商业秘密。出于对诉讼中双方当事人利益平衡的考虑，对于可能涉及到被申请人商业秘密的证据保全，在进行证据质证时，法官则应明确告知原告应承担相应的保密义务，并以法庭调查笔录的形式予以记载;

　　7、申请人提出的保全请求属于“陷阱取证”范畴，例如申请人事先与被申请人签订虚构的交易合同并假意与被申请人交易，然后请求法院在双方交易时进行保全;

　　8、申请人提出保全可反映生产或销售被控侵权产品的财务帐册但又不预缴审计费用;等等。

　　(二)审判实务中证据保全条件审查

　　审判实践中，对于是否采取诉前证据保全措施主要从以下几个方面进行审查：第一、申请人是否为适格主体。在知识产权诉讼中，有权申请诉前证据保全申请人包括权利人及其利害关系人，其中利害关系人包括知识产权许可合同的被许可人、知识产权财产权利的合法继承人，其中，独占实施许可合同的被许可人可单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可提出申请。第二、当事人是否向有管辖权的法院递交符合法律规定的书面申请状。根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款的规定，申请状应当载明：(一)当事人及其基本情况;(二)申请保全证据的具体内容、范围、所在地点;(三)请求保全的证据能够证明的对象;(四)申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。第三、申请人必须提交相关证据。这些证据不仅应包括权属方面的证据，还应提交被申请人实施被控侵权行为的表面证据。

　　是否采取证据保全措施是法院的职权，法院行使该项职权的第一步就是要对当事人提出的证据保全申请进行合法性审查和必要性审查。实际上，无论是诉前还是诉中证据保全的审查，都应该涵盖上述两个方面。合法性审查是指审查证据保全申请是否符合相关法律的规定，如是否符合起诉的条件，申请人是否为适格的案件当事人，提出的证据保全是否符合期限的规定等等;而必要性审查则以把握是否符合证据保全的两个前提为关键，即证据有可能灭失或以后难以取得。在进行必要性审查时，可从以下几个方面进行考量：1、证据是否可由当事人自行取得。如果证据(侵权产品)在市场上有销售、使用等情况的，当事人完全可以通过购买等方式自行取得，而无需法院进行证据保全;2、证据是否可由公证机关保全。公证保全是取得证据并保存证据证明力的一种重要方式。能由公证机关保全的证据，可不由法院保全，以确保法院在审查、认定证据时的中立性和公正性;3、证据是否由对方当事人掌握。《关于民事诉讼证据的若干规定》中第75条规定，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，当事人有证据而不提供的，即可径行推定该证据存在并有效，并以此认当事人的主张成立，而不必再由法院采取保全措施;②4、所请求保全的证据与案件是否存在关联性，这不仅涉及到要审查被请求保全的证据作为证据的能力，还涉及到其证明力的问题。例如，被请求保全的证据是否能证明被控侵权行为的存在、被控侵权行为的状态是否持续以及规模、被控侵权的数额等。