试论对债务人债权的执行方式及其选择

　　广东卓信律师事务所 张树升 律师

　　[内容提要] 财产债权化系现代经济生活的真实反应，充分重视债权的执行，对于解决执行难、维护社会既定交易秩序的稳定，有着极为重要的意义。本文以代位人的权利不应超越被代位人权利为理据，对既有的代位执行制度进行分析和反思;以债权的可转让性及可转化性为基点，提出了对债权的转让执行及代位执行的两种执行思路;以现有法律规定及经济实践操作经验为基础，对拍卖变卖债权、以债抵债、代位履行通知、代位支付令、代位诉讼、代位仲裁、代位公证执行等具体执行方式进行了探讨，并对不同执行思路进行了对比分析;本文还分析了可供强制执行的债权的类型及积极和消极条件，对实践中存在的一些问题进行了研究，并提出了初步的解决思路。

　　关键词： 财产债权化 债权 转让执行 代位执行

　　目次：

　　一、现行代位执行制度的反思

　　(一)代位执行制度在实施中的困惑

　　(二)合法性缺陷

　　二、债权的两种价值，决定了两种执行路径的选择

　　(一)第一层面上，债权具有可转让性，自身具有财产价值

　　(二)第二个层面上，债权具有可转化性，通过履行行为可转化为物权或其他实在利益

　　三、可供执行的债权

　　(一)可供执行的债权的条件

　　(二)可供强制执行的债权类型

　　(三)不可强制执行的情形

　　四、以债权的可转让性为基础对债务人对第三人的债权的强制执行------转让执行

　　(一)冻结债务人的债权

　　(二)进行法律及会计评估

　　(三)进行拍卖、变卖、抵债

　　(四)办理通知手续

　　(五)出具证明

　　(六)几种特殊情况

　　五、以债权的可转化性为基础对债务人对第三人的债权的强制执行------代位执行

　　(一)代位通知履行

　　(二)代位支付令

　　(三)代位诉讼

　　(四)代位仲裁及代位申请强制执行公证

　　六、对债务人剩余债权的影响

　　(一)对剩余债权的影响

　　(二)解决思路

　　七、两种执行路径的比较

　　(一)两种执行路径的利弊对比

　　(二)执行路径的选择

　　八、结论

　　正文：

　　物权是现代经济的基础，但经济发展的动力却在于促使物权的有价值的流动。市场经济体系体现的便是一种商品和服务有序流转的交易关系。从法律角度观察，这种交易关系反映的便是一种债权债务关系。“经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”[1]社会经济主体的财产正不断地被“债权化”。静止的、纯粹为自己的使用而所有的资产越来越少，体现现代经济主体巨额经济价值的是处于交易流转关系中、体现为债权债务的财产。充分发挥这部分“债权化的财产”在偿债方面的功能，是解决执行难的一种重要途径。

　　一、现行代位执行制度的反思

　　(一)代位执行制度在实施中的困惑

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第105条规定“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”《意见》第300条规定了到期债权的执行问题“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”为了增强这一制度的可操作性，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第61至69条又对债权执行制度的具体程序作了专门规定。

　　根据《规定》对被执行人到期债权的代位执行应具备如下实体条件和程序条件。实体条件有两点：一是被执行人不能清偿债务。被执行人不能清偿债务，是人民法院执行其到期债权的一个前提条件。二是被执行人对本案以外的第三人享有到期的合法的、非人身性债权。如果被执行人对第三人没有权利或者虽有权利但没有到期，就不能对第三人执行，另外，属于被执行人自身的债权，例如被执行人赡养费、抚育费、抚养费等，债权人不能行使代位清偿权，故不能作为到期债权执行。程序条件有四点：一是据以执行的法律文书已发生法律效力且已进入执行程序。二是由申请执行人或被执行人向人民法院申请。三是第三人在法院履行债务通知书指定的期限内未提出异议，也未按履行债务通知书指定的期限履行给付义务。四、裁定强制执行。

　　被执行人到期债权代位执行的上述六点条件，必须同时具备，缺少任何一点，均不可执行。这便给代位执行制度的实践操作带来了困难。

　　1、在实践操作中第三人往往运用程序条件中的第三点异议权，甚或滥用异议权，终止代位执行程序。致使代位执行制度在实施过程中面临了严重障碍，使其实用价值大大贬损。

　　2、该种执行方式将可供执行的债务人对第三人的债权严格限制在“到期”的条件下，大大减损了对债务人债权的执行效果。

　　3、如果债务人与第三人在到期债权的纠纷解决方式中约定了仲裁的方式或办理了强制执行公证手续，则该到期债权能否直接通过现行的代位执行制度予以解决，存在疑问。

　　(二)合法性缺陷

　　现行的代位执行权制度，还存在合法性方面的障碍：

　　1、来自法律层面的挑战

　　由于代位执行制度系一种由最高法院司法解释所创设的制度，并未为最高立法机关的立法所确立，特别是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第73条确立了代位诉讼法律制度后，其是否还有存在的合理性及合法性，则不无疑问。

　　《中华人民共和国合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。” 的规定，以实体法形式创设了我国对次债务人的代位诉讼法律制度。根据该法律制度，债务人对第三人负有到期债权，而怠于行使，给债权人造成损失的(如不能清偿债权人的债权等)，债权人便可以自己的名义提起诉讼代位行使债务人对第三人的债权。