防卫过当,指防卫行为明显超过必要限度,对不法侵害人造成重大损害的行为。
其基本特征是:首先,在客观上具有防卫过当的行为,并对不法侵害人造成了重大的损害。其次,在主观上对其过当结果具有罪过。
至于罪过的形式,有的认为可以是故意(包括直接故意与间接故意),也可以是过失;有的认为只能是间接故意和过失;还有的认为只能是过失。我们认为,在防卫过当的场合,行为人对于其过当行为及其结果,主观上不可能出于直接故意,因为正当防卫的目的与犯罪的目的,在一个人头脑中不可能同时并存。但主观上存在间接故意或过失,则是可能的。
在司法实践中,防卫过当的定罪较混乱,如有的将防卫过当致人死亡的,定为故意伤害(致人死亡)罪;将防卫过当致人伤害的,定为故意伤害罪或过失重伤罪;也有极少数将防卫过当定为故意杀人罪的。这一现象归根到底是由于刑法立法中对防卫过当如何定罪未明确规定造成的。我认为,根据我国新刑法第3条规定的罪行法定原则,结合防卫过当的本质和特征,特别是防卫过当的过失罪过形式,宜在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中增加相关条款,如可在 刑法分则第233条下增设一款,规定防卫过当致人死亡的罪状和法定刑,在235条下增设一款,规定防卫过当致人重伤的罪状和法定刑。如此规定的理由:1、防卫过当是一种过失犯罪,我国刑法对过失犯罪的态度是法律有规定的才处罚,而且笔故意犯罪处罚轻;2、防卫过当针对的只是不法侵害人的人身,物或动物的损害不存在防卫过当问题;3、防卫过当的结果是重大损害,只有重伤、死亡两种情形。
对防卫过当的量刑,新刑法第20条第2款后半段是这样规定的:“应当减轻或者免除处罚。”