出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。

　　本条是关于商品房包销合同的性质的规定。

　　一、商品房包销的市场成因

　　房地产开发经营企业开发建设房屋，目的是为了获取最大限度的利润，而实现目的重要方式之一就是通过适当的渠道将房屋销售出去，即所说的房地产营销渠道。

　　房地产营销渠道，根据其在房地产开发商(出卖人)和买受人之间是否使用中间商而分为不同的结构模式：一是直接营销渠道，即没有中间商介入，由开发商把房地产直接销售给买受人。直接营销渠道是最短的营销渠道，又称为零级营销渠道，据统计，我国目前约有90%的开发商选择直接营销渠道;二是间接营销渠道，即房地产从开发商转移到买受人需要经过中间商环节。一般商品流通的中间商按其是否拥有商品所有权分为经销商和代理商，而在房地产的销售过程中，由于房地产买卖受所有权登记制度所限，且房地产的价值量巨大，产权转移需要一笔高比例税赋，一般的房地产中间商不拥有房地产的所有权，属于房地产代理商。另外一种情况是中间商与开发商签订合同，约定在一定期限内负责销售一定数量的_房地产，若未完成销售量，他们必须将差额部分全部买下，这即是我们所要谈的商品房包销。

　　商品房包销的市场成因，是由于采用代理或中介等销售方式，代理商是从销售额中提取佣金，中介商是从中介行为中获取中介费，因此代理商、中介商的积极性是有限的，即使在一定的时期内不能售完，代理商、中介商也无需承担责任，将代销房屋返还开发商即可。在利润最大化的驱动下，开发商希望能将房屋一次性全部或大部分售出，但房屋作为不动产，实行类似于其他物品的批发是不现实的，一是批发商一下子拿不出那么多的钱款，二是批发商需办理各种契税，难以承受如此巨大的费用。于是符合市场经济运作规律的商品房包销应运而生。

　　《辞海》对包销的解释是：“包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式”。这种包销方式被引人证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上是将上述经营方式移植于房地产市场之中。

　　商品房包销在台湾、香港地区极为盛行，深受房地产开发商和销售商青睐。20世纪90年代初期，随着商品房市场的进一步开放，商品房包销的销售方式传人大陆(内地)，房地产业界率先从实务的角度予以采用。在我国房地产市场尚处于培育、发展阶段，房地产的法律、法规尚不健全的情况下，商品房包销这一新形式的出现，既促进了商品房的销售，也给房地产市场带来了诸多问题，产生了诸多纠纷。在广东、上海、北京等一些经济发达城市，很早就出现了因包销引发的诉讼。

　　商品房包销市场存在的问题主要表现在：(1)包销行为性质不明。名义上开发商与包销人(包销人)订立的是包销合同，但实际上完成的是一种代销行为，或履行的是买卖合同，还有的是为了融资。(2)包销行为缺乏必要规范。目前，国家对商品房包销缺乏明确的法律规定，实务中完全由当事人自由约定，由于缺乏章程和经验，如果包销合同的双方对包销期限、付款方式、税赋负担、违约责任等事项没有约定或约定不明，很容易在产生纠纷时出现无法可依的情况。(3)包销人的主体资格是否需要限制。对于以上存在的问题，由于法律、行政法规尚无规定，而审判实践中已出现了因包销产生的纠纷案件，因此有必要加以研究，并予以解决。基于此，本解释第一次在法律层面上对商品房包销作了规定，它的意义是重大的。

　　二、商品房包销的概念及法律特征

　　在学术界，对于包销的概念有以下不同的表述：

　　1.商品房包销是开发商与包销人之间就特定商品房的销售约定结算的基价，包销人在一定的期限内享有某些销售代理权利，并保证在约定的期限届满买人剩余房屋的一种合同。

　　2，商品房包销是指开发商与包销人之间就特定商品房的销售进行协商，由包销人以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买人全部商品房的一种商业经营行为。

　　3.商品房包销是开发商与包销人之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销人以开发商的名义或同时以自己作为包销人的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益;包销期限届满，由包销人承购未售完的商品房的行为。商品房包销是一种新型的民事法律行为，是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念。本条在研究的过程中，充分吸收了上述几种表述中的合理内容，第一次从法律上对商品房包销的含义给予了界定，无疑对于规范房地产市场的包销行为将具有重要的意义。

　　根据本条的规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。也就是说，当开发商投资建设的商品房项目符合国家规定的销售条件时，开发商与包销人之间以书面合同的方式确立双方间的房屋包销法律关系，确定包销人包销的价格、付款方式及房屋交付期限等，从而使包销人取得对包销房屋自主定价、独家销售的权利，包销人以开发商的名义进行销售，同时承担在约定期限届满时买人剩余房屋的义务。

　　根据上述概念，商品房包销的基本法律特征应为：

　　1.合作性——商品房包销是开发商与包销人之间进行的一种特殊的承包销售商品房的行为。由于商品房的销售有其主体条件的限制，根据房地产登记与管理的特殊需要，只有开发商有权销售其建设的房屋，故包销人必须以开发商的名义进行销售，并进行相关手续的配合，如签订合同盖章、办理产权手续等。

　　2.占有性——包销人对包销的房屋享有销售权，并有权获取包销基价与销售价之间的差价。开发商将自己建设的一定数量的房屋以包销基价交由包销人销售，包销人有权决定房屋的销售价格，以赚取包销基价与房屋销售价之间的差额。包销人对其包销范围内的房屋拥有以确保销售而存在的占有权，开发商因此丧失了将包销房屋自行销售、处分的权利。