虽有合同约定仍须“依法办事”

　　2002年8月29日，赵某与某房地产开发有限公司在平等自愿的基础上签订了一份商品房预售合同。合同约定：2003年1月为交房期限，如逾期交房，按已付款日万分之五的比例计算违约金。合同签订后，赵某于2002年9月21日予交购房款40万元，但房地产公司未按时交付房屋。2003年4月7日，房地产公司作出书面承诺：2003年6月16日交房。在延期，则双倍付违约金。时至2004年3月1日，赵某才取得房屋钥匙，房地产公司逾期交房390多天。

　　赵某认为，合同约定是双方真实的意思表示，应合法有效，对方应按合同中的约定，支付违约金16万元。但房地产公司以违约金过高为由拒绝其要求，认为应依据合同法及最高人民法院的相关司法解释规定，依赵某的损失为标准适当调低违约金的比例。本案应如何审理?

　　首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少。”本条是关于违约金数额能否调整以及如何对违约金数额进行调整的规定。违约金是一种责任形式，同时也是一种独特的担保方式，虽然属于当事人签订合同的意思自治范围，但也不是绝对的，是要受到一定条件制约和限制的，不能完全由当事人自行约定。合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高法院的《解释》第十六条实际上是秉承了合同法的立法精神，是对合同法律规定的细化。

　　结合本案来看，首先必须确定因违约造成的损失，在确定了损失后，如果违约金的数额超过了损失的30% ，则可以认定过分高于损失，人民法院可以酌情调整到30% 以内。当事人双方在合同中约定的按日万分之五的双倍也就是万分之十来支付违约金，导致总价款为40万元的合同仅违约金就要支付16万元，从常理来判断明显过高。但从法律规定来看，应当根据所造成的损失为标准进行判断。那么，如何来确定损失呢?

　　《解释》第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿数额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照一下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本条是关于合同当事人没有约定违约金数额或者损失赔偿数额计算方法时应当根据什么标准确定违约金数额或者损失赔偿额的规定。当出卖人不按照商品房买卖合同约定交付使用房屋时，买受人因此不能及时得到房屋而失去占有、使用、收益的权益，使其失去的是应当收取的同期间同地段房屋租金利益或者丧失的该笔损失。人民法院在审理此类纠纷案件时，涉及出卖人没有按照商品房屋买卖合同约定的期限向受人交付使用房屋的，人民法院按照民事诉讼法的规定，委托取得房地产评估机构进行评估，确定所购买的房屋在商品房买卖合同约定的出卖人交付使用房屋期间以及所在地段同类房屋租金标准。

　　本案中，双方在合同中并未约定损失赔偿额，也没有约定损失赔偿额的计算方法，应使用《解释》第十七条规定，按照有关房租标准确定损失，即按逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准计算损失。

　　这样分析看来，赵某仅以合同中的约定为由，要求房地产公司支付合同中约定的违约金数额时不能成立的。本案中的双方当事人首先可以依据《解释》第十六条、十七条的规定进行协商解决，协商不成再诉诸法院，相信法院会依法作出公正合理的判决。