如何才能认定是强奸未遂中止

案情介绍：2007年12月初，犯罪嫌疑人刘某某、杨某、王某、孙某某（在逃）预谋与被害人赵某发生性关系。12月12日18时许，孙某某以邀请吃饭为名，将被害人赵某骗至天津市塘沽区某地嫌疑人杨某家中。嫌疑人杨某、刘某某以暴力、胁迫手段相威胁先后将被害人赵某强行奸淫；后嫌疑人王某、孙某某趁被害人赵某酒后不能反抗之机，先后将被害人赵某再次奸淫。

该起案件性质极其恶劣，社会危害性极大。通过对几名嫌疑人的讯问、对被害人的询问以及对整起案件事实的核查，笔者发现其中一处重要情节，在犯罪嫌疑人孙某某对赵某实施强奸过程中，在现场观看、等候奸淫的另外一名涉案人员刘某因生殖器未能勃起而未能与被害人赵某发生关系，其强奸的主观故意与行为均客观存在，因此涉案人刘某的行为构成强奸罪（未遂），应追究其刑事责任。

本案在审理过程中，检察人员对嫌疑人刘某的行为是否构成强奸罪，以及其犯罪行为是犯罪中止、既遂还是未遂有不同意见。

第一种意见认为，刘某的行为不构成犯罪。因为嫌疑人刘某在其他嫌疑人进行轮奸的整个过程中，对被害人赵某既没有任何暴力、胁迫的语言和动作，也没有与被害人赵某发生任何身体上的接触；既未违背被害人赵某的意志，又没有对被害人进行性侵犯。无行为则无犯罪，其行为不符合强奸罪的犯罪构成。因此嫌疑人刘某的行为不构成强奸罪。

第二种意见认为，嫌疑人刘某的行为是犯罪中止。因为刘某在其他人轮奸的过程中未与被害人赵某发生关系，应视为自动放弃了犯罪，故其行为符合犯罪中止的条件，是犯罪中止。

第三种意见认为，嫌疑人刘某的行为是强奸既遂。因为刘某与他人一起轮奸妇女，属于共同犯罪，只要共同实行犯中有一人犯罪既遂，全体实行犯的犯罪目的都已实现，因此他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。不能因为其中有的实行犯的行为已经得逞，有的实行犯的行为未能得逞，就分别认定为既遂和未遂。在本案中，虽然刘某的强奸行为未能得逞，但其他同案犯的强奸行为已经既遂，刘某也应承担强奸既遂的罪责。

第四种意见认为，被嫌疑人刘某的行为是强奸未遂。

笔者同意第四种意见，认定刘某的行为为强奸未遂，是正确的。在审查轮奸案件时，我们应当从共同犯罪的本质特征为切入点，判断罪与非罪，牢牢把握犯罪的预备、未遂、中止、既遂的构成条件，从而正确认定犯罪所处的形态，对嫌疑人作出罚当其罪的公正处理。

首先，刘某的行为已构成强奸罪，并且具有轮奸的加重情节。第一种意见认为刘某的行为不构成强奸罪的错误根源在于没有搞清共同犯罪的本质特征。刑法理论认为，强奸犯罪中的轮奸情形是共同犯罪。从语义解释来看，轮奸的意思即为轮流奸淫，即二人以上轮流强行与同一妇女发生性行为，是作为强奸罪的一种加重情节来规定的，它并不能独立成为一个罪名。根据我国刑法的规定，强奸罪是一种直接故意犯罪，存在着预备、中止、未遂、既遂的情形，如果仅以刘某没有实际轮流奸淫同一妇女，就认为其行为不是轮奸，那就违背了立法的本意，放纵了犯罪分子，不能切实做到罪刑相适应。

其次，刘某的行为不是犯罪中止。第二种意见认为刘某的行为是犯罪中止的错误根源在于没有搞清犯罪中止的构成条件。因为在刑法理论上已经明确了犯罪中止的构成要求是自动性、彻底性与有效性共存。犯罪中止是行为人主动放弃犯罪，不想完成。犯罪未遂是行为人想犯罪，但实际完成不了。我们一般可以用两句话来概括，一句是能为之而不愿为（犯罪中止），一句是想为之而不能为（犯罪未遂）。刘某事先与其他嫌疑人有预谋，在强奸的过程中非常积极、主动地想和被害人发生关系，只是由于自己的生殖器未能勃起这一生理原因，而未能得逞，其行为是典型的想强奸但不能为，而不是能强奸而不愿为。因此，刘某的行为不是犯罪中止。

最后，刘某的行为符合强奸未遂的全部条件。第三种意见认为刘某的行为是强奸既遂的错误根源在于没有搞清犯罪未遂的构成条件。因为共同实行犯的犯罪既遂与未遂问题，是一个比较复杂的理论问题，不可一概而论。对绝大多数犯罪来说，共同实行犯中有人的行为虽然未能得逞，如果其他实行犯的行为得逞，全体共同实行犯均应以犯罪既遂论处，不能对行为未能得逞的实行犯以未遂论处。但是，对有些犯罪来说，情况并非如此。例如在强奸、脱逃、偷越国（边）境的共同犯罪中，由于其犯罪构成的特点不同，每个人的行为有其不可替代的性质，各个实行犯的既遂或未遂就表现出各自的独立性。一个共同实行犯的未遂或既遂并不标志着其他共同实行犯的未遂或既遂。就强奸罪而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未逞，即使其他共同实行犯的强奸行为已经得逞，对强奸未逞的实行犯来说，仍是犯罪未遂。因此，本案被告人刘某与他人一起轮奸妇女，在着手实施强奸后因生殖器未能勃起而未能得逞，虽然其他共同实行犯已经强奸既遂，对他也只能以强奸未遂论处。

塘沽区人民法院于2008年12月25日判决被告人刘某犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑三年。宣判后，刘某表示服判，未提出上诉。