居间介绍买卖毒品是否构成犯罪

案例介绍：2007年2月下旬，被告人姜某（女）认识了彭某（另案处理），双方互留了手机号码，被告人姜某知道彭某在做贩卖king粉、摇头丸的生意。2007年3月份，被告人姜某在玉山县冰溪镇“英皇”KTV俱乐部和朋友“腮中”、“老鼠精”玩时，“老鼠精”要king粉，被告人姜某知道后就打电话给彭某称其朋友“老鼠精”要king粉，后彭某携带一包king粉（0.31克）到“英皇”KTV俱乐部卖给了“老鼠精”。六日后，被告人姜某在“英皇”KTV俱乐部和朋友李某等人玩时，李某说想要king粉，被告人姜某又给彭某打电话说其一个朋友要king粉，后彭某带2包king粉（0.62克）到“英皇”KTV俱乐部卖给李某。案发后，被告人姜某对其犯罪事实供认不讳。

　　【判决】法院审理后认为，被告人姜某明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人姜某是初犯、偶犯，认罪态度好，法院以贩卖毒品罪判处被告人姜某有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。

　　【评析】人们对该判决上存在不同的意见：第一种意见认为居间介绍买卖毒品就是贩卖毒品的共犯，无论是否获利，居间介绍人就构成了贩卖毒品的犯罪；第二种意见认为，居间介绍人帮助吸毒人员购买毒品，如果从中没有获利，不能作为犯罪处理，获利的应该按照犯罪处罚；第三种意见认为，现在刑法没有明文规定居间介绍买卖毒品行为犯罪，所以不能作为犯罪处罚。现在分别阐述这三种意见的主要理由。

　　第一种意见的主要理由是，最高人民法院于1994年在《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的通知第二条解释认为，居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。新刑法公布后，最高人民法院没有另外作出新的解释，因而居间介绍买卖毒品行为仍然是贩卖毒品的犯罪。同时，在客观上居间介绍买卖毒品行为帮助了贩毒分子贩卖毒品，事实上也构成了贩卖毒品的共犯，所以在司法实践中一直是将该行为作为犯罪处理的。

　　第二种意见的主要理由是，居间介绍买卖毒品行为比较复杂，只有在其获利的情况下才能考虑是否构成犯罪。居间介绍人与帮助购买人是不同的，居间介绍人只是在买卖毒品之间从中介绍、搭桥，其行为的社会危害程度比帮助购买人更轻微。因此将居间介绍而没有获利的行为人作为犯罪处理是不妥当的。

　　第三种意见认为居间介绍买卖毒品行为不构成犯罪的主要理由：

　　一是新刑法第三百四十七条没有明文规定居间介绍买卖毒品的行为就是贩卖毒品犯罪行为。根据新刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是法无明文规定不为罪，即罪行法定原则。新刑法没有规定为犯罪的，就不能以犯罪处罚。

　　二是单纯的居间介绍行为是不能适用新刑法规定的贩卖毒品共犯予以处罚的。居间介绍在客观上帮助了贩毒者销售毒品，但是否构成贩卖毒品的共犯，主要在主观上看行为人是否具有共同犯罪的故意。贩毒共同犯罪的故意，必须是主观上共同非法销售或者以贩卖为目的而共同非法收买毒品的故意。居间介绍行为人的故意，只是在买卖双方之间进行撮合、搭桥的故意，不存在直接进行贩卖的故意。当然，如果事先通谋，居间介绍是毒品贩卖行为的组成部分，是毒品贩卖行为的一种手段，共同贩卖、共同分赃，就应当按照毒品贩卖的共同犯罪处罚。所以，现在按照新刑法规定将单纯的居间介绍行为以贩毒共犯处罚是不恰当的。

　　三是最高人民法院对居间介绍买卖毒品行为的司法解释已经没有法律效力。最高人民法院1997年6月23日制定的文件《关于司法解释工作的若干规定》第十二条：“司法解释在颁布了新的法律，或者在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”。所以，新刑法颁布以后，最高人民法院于1994年制定的对于居间介绍买卖毒品行为的司法解释已经没有法律效力。同时，根据新刑法规定的罪行法定原则，司法解释不能创制一种行为是犯罪。一种行为是否是犯罪，只能通过立法机关或者全国人民代表大会通过立法的形式予以确认。