建筑施工带资、垫资承包如何处理

建设工程施工合同中的带资、垫资承包是指建设工程的承、发包双方在签定施工合同时明确约定，发包人不按照有关规定预付工程款、进度款、结算款，而由建筑商自带资金先行施工，工程实施到某阶段或时间时，发包人按期分批地支付建筑商工程款的建设工程施工合同。

带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求，建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。但目前由于整个建筑市场的激烈竞争，除了一些政府发包的工程外，如果不通过带资、垫资承包，建筑施工企业很难承接工程。

我国现行法律对带资、垫资承包问题予以禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。

带资、垫资施工的方式较多，一是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。二是在签定正式建设工程合同前，建设单位要求建筑商拿出一定数额的资金给发包人作为质量保证金，质量保证金在工程结束后再返还给建筑商。三是建设单位和建筑商签定一份借款合同。由建筑商借一定数量的资金给发包人，在工程结束后发包人把所借资金还给建筑商。由于企业之间的借贷合同是国家法律所禁止的。建筑商就用项目经理或者第三人的名义借给发包人，使借款合同合法化。四是一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。

鉴于带资、垫资的问题，最高人民法院制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
在国外，带资和垫资都是按有效合同处理，而且我国合同法的一个原则就是意思自治原则。司法解释这条规定也可以看出我国法律在WTO后，与世界相接轨。