对于软件侵权案件中源代码的举证问题,需要综合来判断。一般情况下,原告主张被告软件抄袭了原告的软件,就要说明两个软件的相似性,这个相似性既包括两个软件目标程序运行以后可以直接看到的相似性,又包括两个软件源程序结构和内容上的相似性。如果原告可以证明两个软件运行后界面、功能近似,被告又有接触原告源程序的可能性,此时被告如不提交源程序来证明与原告的程序存在不同,就应当承担举证不能的不利后果。但是,如果原告没有完成初步的举证责任,没有证明两个软件存在外在或内在的相似,原告则应当承担举证不能的不利后果。在被告提交了诉争软件源代码的情况下,一般而言证明两个源程序近似或相同的举证责任在原告,但是如果原告能够证明被告具有很大的抄袭可能性的情况下,举证责任就发生转移,由被告来反驳两个源程序不相近似或相同,这时被告应当申请法院进行鉴定。
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