根据专利法的规定，不论已获得专利权的产品外观设计是否进入流通领域，均应给予保护，因此，在进行侵权判断时，不应考虑专利权人的外观设计是否已在市场上销售，而应当依《专利法》第56条第2款的规定进行侵权与否的判定。
但是，专利权人未获得专利权的外观设计专利产品上市，也未许可他人生产制造该外观设计专利产品，在侵权诉讼中，对损失赔偿数额的计算是有影响的。至少专利权人无法要求按原告的损失计算赔偿数额。而且在要求按被告获利计算赔偿损失数额时，也会受到限制，如无法采用被告销售数量乘以原告产品利润的计算方法等。