一、案情

原告甲，62岁，某国营厂工程师。

被告乙，某医院。

案外人丙，某医院。

1997年5月，甲因左侧股骨上段肿瘤久治不愈，住进乙骨科治疗。1997年6月，乙为甲作肿瘤切除及左侧人工髋关节置换术，手术后伤口一直未愈合。甲于1997年12月出院。1998年7月，甲因伤口长期不能愈合，住进丙处，经检查清创，于左髋部发现异物，取出后见异物为沙布块。之后甲于1998年12月出院。甲在乙住院期间共花医疗费229187.43元，其个人支付34695.84元，其余费用由甲单位负担。在丙处医疗费20724.18元，甲自行负担1500元，其余费用仍由甲单位负担。甲另支付护理费4686元，交通费110元，并曾外购药品及营养品，做中医治疗。经鉴定：甲左髋关节的功能丧失40％，已经构成残疾，不能恢复到正常状态。甲在行左髋关节人工置换术后，手术伤口长期不愈，经检查发现有纱布存留，纱布对其术后恢复的影响，应考虑是造成残疾的主要原因。为此甲支付鉴定费1000元。

1998年9月，甲起诉至一审法院，请求判决乙返还医疗费229187.43元，赔偿出院后医药费104125.82元、将来医疗费40万元、营养8827.10元、护理费38160元、交通费110元、鉴定费1000元，给付伤残补助费及精神损失费100万元。

二、审理情况

一审法院认为，乙为甲实施手术期间，未能认真履行操作规程，使异物留在甲伤口内，致伤口长期不愈，故乙应返还甲支付的医疗费并赔偿其在丙处治疗的合理费用。现甲已构成残疾，乙还应给付残疾者生活补助及定残后的护理费用。判决：一、乙退还甲医疗费34695.84元。赔偿甲支付丙的医疗费1500元、护理费4686元、营养费1659元、交通费110元、鉴定费1000元、残疾者生活补助费25095.60元、定残后护理费用69710元，共计赔偿103760.60元。二、驳回甲其他诉讼请求。判决后，甲不服上诉，要求乙返还其全部医疗费229187.43元，支付今后继续治疗的费用及精神损失费，并按每日60元标准赔偿其护理费。乙同意原判。

二审法院认为，乙作为实施手术的医院，未认真履行操作规程，使异物存留病人体内，系其过错，对此应承担责任。一审法院判决乙退还甲已支付的医疗费是正确的。甲主张乙返还其单位支付的费用及重新确定护理费数额及精神损失费的赔偿，无法律依据，不予支持。其要求给付继续治疗费，因未实际发生，故本案不予处理。判决：驳回上诉，维持原判。

三、评析

在本案中，乙应承担赔偿责任是没有疑问的，争议问题之一是甲能否要求乙退还医疗费，一、二审法院均支持了甲这一请求，我认为值得探讨。

医院与患者之间的治疗关系是一种契约关系，在此种关系中，患者支付一定的医疗费用，医院为患者完成一定的治疗行为，如手术等。甲到乙处治病，形成了医疗合同关系，甲支付医疗费用是基于此医疗合同，同时作为合同相对方的乙，应为甲提供相应的医疗劳务。但甲在为乙做手术过程中将纱布残留于甲体内，致甲受损害，此种行为，在法律上形成了两种责任：一方面，乙未按双方医疗合同的约定为甲提供符合要求的治疗劳务，构成违约，应承担违约责任；另一方面，乙因过失将纱布残留于甲体内，致甲身体受损害致残，构成侵权，应承担侵权责任。这就是〖民法〗上通常所说的违约与侵权相竞合。对此，甲可以任选其一而为诉讼，但不能既主张侵权，又主张违约，因为乙实际上是做了一个行为（将纱布残留于甲体内），产生的是一种结果（致甲身体伤残），只是由于侵权法和合同法相关规定的重叠，在法律上可以被认识为是两种行为，在事实上仍是一个行为，只是甲可以依据侵权法或〖合同法〗向乙请求赔偿。此案中，从甲所提出的诉讼请求来看，并不能看出其到底是要求乙承担侵权责任还是违约责任，我国审判实践中，一般是依据侵权法来审理的。这样甲要求乙退还医疗费就不应支持，因为此部分医疗费的给付是基于甲乙间的医疗合同，并非乙之侵权行为给甲造成的损害，即使没有乙的侵权行为，此部分医疗费甲亦应给付，所以甲支付此部分医疗费与乙的侵权行为没有因果关系，故不得要求返还。值得考虑的是，甲给付乙的医疗费中，因乙的侵权行为致使甲手术后在恢复期之外仍继续住院休养所多付出的部分属于乙给甲造成的损失，甲可以请求乙赔偿。