合同签订过程的法律风险 企业在正常运营过程中，为实现经济利益而与其它经济主体之间进行交易，这些每时每刻发生的、纷繁复杂的交易关系，都需要表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规范，可以说合同像一把“法锁”一样拘束着交易当事人。 一般而言，合同当事人订立合同时，考虑更多的是合同利益而非合同风险。合同在避免交易行为的不确定性的同时，也可能由于合同约定的缺陷为当事人埋下新的法律风险。合同法律风险，是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同在企业中运用的广泛性，决定了合同法律风险的广泛性。 合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。 第一、要约过程的法律风险要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动中，要约常被称为发价、发盘、出盘、报价等。要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变，都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种：1、要约误认为要约邀请要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的不是订立合同，只是当事人订立合同的预备活动，其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力。 一般而言，由于企业签订合同时，要约或要约邀请活动具有临时性，然而，一些企业在业务拓展或企业宣传活动，有长期反复使用的报价单、宣传数据或其它类似的书面材料，这些数据表述是否符合公司初衷，就需要纳入到法律风险的考虑。《合同法》第十五条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约一旦发出，企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的条件，则合同已经成立。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。” 因此，企业在发出要约或者要约邀请时，对于内容的把握是控制合同法律风险的一个重要环节。应当注意企业有关材料的使用频率、数量、范围等。以防止法律危机发生。 2、要约内容不当 《合同法》第十四条第（一）项规定，要约的内容必须明确具体。要约必须具有合同的条件，至少是主要条件，能够让受约人了解要约人所拟签订合同的真实情况。因此要约的内容很可能成为将来双方当事人合同的内容，如果该内容表述上存在歧义或者错误表达，将直接影响要约人的权益。这部分法律风险体现在合同内容的约定不当之中，现实中企业往往制作合同条款较为慎重，而制作要约时则缺乏关注。3、要约撤回和撤销不当 要约作出后，按照法律规定，可以进行撤回或撤销。要约撤回是指在要约生效前，要约人使要约不发生法律效力的行为。要约撤销是指要约生效后，妥约人作出承诺前，要约人取消要约，使要约法律效力归于消灭。
因撤回行为或撤销行为不当，必然给企业造成损害。但这种法律风险并不会持续性存在于企业之中，属于阶段性法律风险，而且由于其存续期间极短，在产生损害之前，很少引起企业的重视。第二、承诺过程的法律风险 承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有： 1、承诺方式不当承诺方式，是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。一般认为承诺方式不得以要约送达方式更缺乏效率，通常只要承诺采用比要约更快捷或更方便的方式就是有效的方式。若要约中已经明确要求承诺作出的方式，则应当按照要约中指明的方式进行。法律规定某种情况下，受约方可以采用实施行为的方式作出承诺。然而以行为方式进行承诺，证明难度较大，一旦发生争议，审判认定的不确定性法律风险往往使企业难以选择解决方式。 2、将新要约当做承诺 我国《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 在合同签订过程中，双方常常为争取最有利的合同条款而不断发出新要约，要约某些细微的改变会被当事人所忽略，然而此时仍然是新要约，而不是承诺。一旦当事人认为属于承诺，认定合同已经谈妥，进行交易准备，则可能会给自己带来不必要的损失。 第三、特殊的合同订立过程法律风险 订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范，为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中，交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。 1、招标投标及法律风险 招标投标作为一种特殊的合同订立方式，法律对其程序性要求高于普通的合同签订活动。招标投标引入了竞争机制，有多个当事人参与到该订立合同过程，这就要求整个确定最终协议签订的过程必须公平、公开、公正。招标投标中，存在法定的要约邀请（招标），此时要约邀请也具有相应的法律效果。根据《招标投标法》第十六条和2000年国家计委4号令，招标公告应当包含的内容具有明确规定。另外法律也规定，招标公告发出后，招标人不得随意更改招标公告内容。 在实践中，招标投标的法律风险主要体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。2、交错要约的法律风险交错要约，是指当事人一方向对方作出要约时，恰好对方也作出了一个同样的要约，双方当事人在不知情的情况下达成了一致的现象。关于在这种特殊情况下，是否能够成立合同，存在争议，因此这种情况属于法律不确定性的法律风险。为避免因法院认知上的差异导致认定双方之间合同不成立，最理想的方法是，企业在遇到这种情况时，还是应该按照正常的订立程序，向对方发出承诺。 第四、与合同订立相关的制度及法律风险 1、预约合同及法律风险 预约合同是当事人为缔结本合同而达成的合意，只能发生在本合同的磋商过程中。本合同已经达成的话，自然没有缔结预约合同的必要和可能。但是预约却不属于本合同缔结过程的一部分，其本身就是一个独立的合同，与本合同的成立与否并无必然的联系。预约合同通常包括已决条款和未决条款，是双方当事人在洽谈合同过程中，将已经确定的合同内容以预约合同形式予以确定，而双方存在争议的内容以示决条款形式约定在预约合同中，待将来进一步磋商后确定本合同的剩余条款。预约合同的这种特性，使它既不同于要约承诺的缔约过程，又不同于普通的合同。这种本合同订立过程特殊的形式，随着经济交往的复杂，特别在当事人之间拟签订的是非常重大的合同时，运用越来越广泛。 产生于本合同订立过程中的预约合同，在经济活动中有着重要作用。正确运用预约合同能够降低法律风险，将当事人已经确定的事项明确在预约合同中，避免重复讨论同一问题，浪费过多的精力、时间，而且也避免了普通合同订立时，合同最终确定前，双方不便为履行合同做准备，贻误最佳的商业时机。但由于预约合同的特殊性，其法律风险主要体现在两个方面：（1）未决条款的法律风险。未决条款是预约合同的特点之一，不少企业在处理复杂的合同时，将双方反复磋商不能确定的条款作为未决条款，避免难以达成一致。然而，双方反复磋商仍无法达成一致的条款，在双方实际履行过程只能让磋商更难实现。除非企业认为这些条款不是特别重要，否则未决条款带来的不确定性法律风险应当予以避免。衡量未决条款的法律风险是较为复杂的工作，当未决条款是由于客观条件尚未确定而不宜明确约定时，法律风险则较低；由于双方为快速达成意向而未涉及协商的未决条款需要具体看待条款内容衡量法律风险；属前述双方多次磋商仍无法达成一致的条款，则法律风险较高。（2）已决条款的法律风险。一些企业认为预约合同或合同意向书条款较少，内容概括，因此存在轻率对待的问题，这种方式可能给企业带来巨大的法律风险。多数需要签订预约合同的事项都是比较复杂的交易活动，有a时涉及多个专业领域，而企业管理者往往认为粗线条的大方向由领导直接负责，各专业部门负责合同的细则，结果是预约合同直接由领导签订，而具体事项只能在既定的框架下组织谈判。一旦将磋商讨论的内容写入预约合同，企业则不能再行反口，若在洽谈未决条款时，发现需要修改已决条款，按照合同法规定，必须征得对方同意，难度就非常大了。尤其遇到对方是一些有经验的企业，将重要事项以概括方式模糊约定在预约合同里，正式协商本合同时明确了预约合同已决条款的详细内涵，才让企业了解到约定对自己不利。 2、缔约过失责任及法律风险 缔约过失责任是发生在合同订立过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约过失责任主要有以下类型：（一）恶意磋商。《合同法》第四十二条第（一）款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。（二）欺诈谛约。如《合同法》第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。（三）违反人格和人格尊严等违反诚实信用原则的缔约。（四）擅自撤销要约时的缔约过失责任。（五）合同订立过程未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见《合同法》第四十三条规定。（六）合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。（七）合同不成立的缔约过失责任。（八）合同无效的缔约过失责任。参见《合同法》第五十八条规定。（九）合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见《合同法》第五十八条规定。（十）合同不被追认的缔约过失责任。 缔约过失责任的产生，前提是企业在签约过程中有不规范的行为。这些行为发生的机理主要有： （1）恶意磋商行为。很多经营者认为，合同没有成立之前我的行为就不受约束，甚至将利用恶意磋商贻误对方的商业竞争时机视为很好的竞争手段。企业经营者通过与竞争对手进行磋商，贻误对方与他人合作的机会，这种方式的恶意磋商活动将使企业面临被追究缔约过失责任的法律风险。（2）应当披露的的信息未披露。这种情况是较为常见的缔约过失责任发生原因，企业对外签订合同时，经营者认为对方没有询问就不必向对方说明物品瑕疵或权利瑕疵，或者经营者为了促成交易故意隐瞒瑕疵，该法律风险体现在企业已经签订的合同之中。有时甚至企业已经说明的信息但未规范地写入合同或者有其它证明时，同样存在该法律风险。（3）不知利用缔约过失责任维护权益的法律风险。企业经营者在遭受他人恶意磋商导致损害时，认为双方没有签订合同无法追究对方责任，自认倒霉。其结果是企业的正当权益未能得到实现，带来的否定性结果同样是法律风险。该法律风险在评估中处于历史性损害衡量的范畴，企业往往未将这些损失列入法律风险损失。